SAP Almería 356/2019, 31 de Mayo de 2019
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2019:883 |
| Número de Recurso | 1511/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 356/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150012934
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1511/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1674/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE ALMERÍA
Negociado: C1
S E N T E N C I A nº 356/2019
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Dª LOURDES MOLINA ROMERO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1511/2017, procedente de los autos de juicio ordinario 1674/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, sobre incumplimiento de un contrato de obra.
Es parte apelante HISPANO ALMERÍA SL, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y asistida por letrado D. MANUEL SALMERÓN GARCÍA.
Es parte apelada D. Andrés, representado por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistido por letrada Dª MARÍA DEL CARMEN ESTEBAN HANZA NAVARRO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.
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- En el procedimiento de juicio ordinario 1674/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería consta Sentencia 202/2017, de 11 de septiembre, con el siguiente fallo: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. María Dolores Jiménez Tapia en nombre y representación de Hispano Almería, condeno a D. Andrés a abonar a Hispano Almería la cantidad de QUINCE MIL
SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (15.675,35 euros) con los intereses legales desde el requerimiento de pago hasta la sentencia y los de la mora procesal desde esta. Se imponen las costas procesales a la parte actora por haber litigado con temeridad".
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- Respecto de una reclamación inicial en factura de 72.742,83 € por obras ejecutadas, en las que se alegaban, además demasías, la juzgadora de instancia entendía, en lo sustancial, que debía de estar al presupuesto inicial de reforma, y no al final, que la actora, según juicio pericial, había incumplido su cometido de ejecutar correctamente la obra, por lo que procedería la reducción de la reclamación, y, en fin, que concurría mala fe y temeridad por la actora, por lo que la declaración de costas en este sentido.
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- Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán a continuación.
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- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso y alegó ciertas infracciones procesales,, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 28, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- Conviene iniciar el examen en esta sede de este procedimiento con las infracciones que, según la apelada, se han producido en las presentes actuaciones, recordando, ya desde el principio, que rechazamos la literalidad de la que hace gala la apelada en la interpretación de las normas procesales, y su excesivo prurito de rigurosidad al exigir de la contraparte y de los tribunales una interpretación literalista y rigorista de la regulación procesal contra el derecho a la tutela judicial efectiva en todas sus vertientes ( art. 24 de la Constitución).
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- En primer lugar, con invocación del art. 458.2 LEC, alega que el recurso no debió ser admitido, porque están mal formuladas las indicaciones sobre los pronunciamientos que se impugnan. Según dicho precepto, en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.
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- En este punto, hay que recordar, en primer lugar, que no existe un derecho de la apelada a que no se admita el recurso, pero si tal petición se efectúa al Tribunal, esta Sala está obligada a pronunciarse (SSTC 34/1992, 49/1992, 91/1995 y 141/2002). Y, en segundo lugar, que, contra lo que expresa la recurrente, el recurso de apelación sí es un "nuevo juicio", al contrario que el recurso de casación, que sí que tiene limitaciones. Así lo ha dicho constantemente esta Sala (S. 2/2019, de 8 de enero, entre las más recientes): se trata de un " novum iudicium ", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio.
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- Los únicos límites que tiene marcados la Sala son los de congruencia y de prohibición de reforma peyorativa ( art. 465.2 de la LEC). En estas condiciones, la Sala considera que las dos últimas exigencias que expresa el art. 458 LEC son notoriamente anodinas o meramente formales, bastando con su cumplimiento formal para que puedan entenderse cumplidas. Sólo en los casos mayúsculos puede apreciarse verdadera infracción del precepto. Difícilmente nos encontraremos con un recurso de apelación que no indique la resolución que se apela, y, simplemente, los pronunciamientos impugnados serán aquellos que ocasionen un gravamen, elemento natural de todo recurso ( art. 448 LEC), salvo que a un gravamen existente no se refiera el apelante, en cuyo caso, por razones de congruencia, la Sala no puede pronunciarse.
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- La Sala, en cambio, sí que ha dado más valor al otro presupuesto del art. 458.2, esto es, la fundamentación del recurso. Así, hemos dicho (Auto 33/2017, de 31 de enero, entre otros) que, a través del recurso de apelación, el Tribunal de apelación asume plena jurisdicción sobre el asunto planteado; ahora bien, la regulación establecida en los artículos 456, 458 y 465 de la LEC impone a la parte apelante que, al solicitar la revocación de una determinada resolución y su sustitución por otra, se realice por medio de escrito en el que se expongan las razones en las que base la impugnación, expresando y razonando los argumentos que a su entender desvirtúen los hechos y fundamentos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia al dar respuesta a lo alegado y probado por ambas partes durante la primera instancia.
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- En consecuencia, si la actora se enfrenta a una sentencia que le han rebajado notoriamente la cuantía reclamada (de 72.000 € a 15.000), y que, además, pese a la admisión parcial de la demanda, se va con las costas impuestas y una acusación de temeraria, que la apelante diga que impugna los siguientes pronunciamientos, a saber, "1. tácita desestimación parcial de la demanda, al haber condenado a una cuantía inferior a la demanda y 2. condena en costas a esta parte", la Sala considera sobradamente cumplido el formal requisito de expresar los pronunciamientos que se impugnan, pronunciamientos que pueden ser activos (existentes) u omisivos (inexitentes), salvo que la apelada nos diga que las alegaciones de incongruencia
omisiva ya no están vigentes y son arqueología jurídica. Lo que aprecia la Sala es que, con independencia de su razón y acierto, el recurso contiene alegaciones pertinentes en interés de la actora, por lo que no procede inadmitir el recurso.
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- En segundo lugar, se queja la apelada que se admitió un dictamen pericial y se presentó después de la audiencia previa celebrada y luego suspendida a 18 de abril de 2016. En este caso, la interpretación de la apelada no sólo es rigorista, sino retorcida, porque esa audiencia previa no se celebró realmente, no tuvo contenido sustancial, podía haber sido sustituida con un escrito con el contenido del art. 19 LEC. Se trató sólo y exclusivamente de poner en conocimiento del Tribunal que las partes estaban en vías de acuerdo y proceder a la suspensión mientras las partes negocian. Además, el anuncio de la actora de dictamen pericial incluía una petición concreta según se puede ver en el otrosídigo primero de la demanda al folio 10: incluía una petición de permiso de entrada a la vivienda de la actora para que el perito efectuara sus apreciaciones, petición que obvió tanto el Decreto de admisión de la demanda como el que convoca a las partes a esa primera y fallida audiencia previa.
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- Una de las lagunas existentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil desde su publicación es precisamente este, el de acordar la autorización de entrada en lugar cerrado cuando la fuente de prueba no está a disposición del perito de una parte, sino que está sólo a disposición, y de forma excluyente, de la contraria. La laguna podía interpretarse en el sentido de que esa posibilidad no cabía, lo que no era factible por el compromiso de una solución como esa con el derecho fundamental a la prueba. Se trataba de un verdadero vacío legal, que finalizó con la Ley 42/2015, de 5 de octubre, el cual incluye un apartado 5 al art. 336 del siguiente tenor: "A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial".
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- La demanda y el Decreto de admisión son de septiembre de 2015, anteriores a dicha Ley. El Decreto de convocatoria a audiencia previa es de 16 de noviembre de 2015, con mes y medio ya en vigor el nuevo precepto según su disposición final duodécima. En ese Decreto debió de haberse resuelto sobre la petición (como preveía el...
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