AAP Almería 207/2019, 7 de Mayo de 2019
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2019:1075A |
| Número de Recurso | 317/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 207/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL nº 317/18
AUTO 207/2019
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a 7 de mayo de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 317/18, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido, seguidos con el nº 831/15, en los que aparece como ejecutado apelante D. Carmelo, representado por la Procuradora Dª. Rosalía Filomena Ruiz Fornieles y dirigido por el Letrado D. José Miguel Gutiérrez Fernández, y como ejecutante apelada la entidad CAJAMAR, SCC, representada por EL procurador D. José Juan Alcoba López y dirigida por el Letrado D. Guillermo Zamora Díaz.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 5 de junio de 2017, cuya parte dispositiva establece:
"ACUERDO: desestimar la oposición interpuesta por Don Carmelo . " (sic).
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde la estimación del motivo de oposición articulado, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 7 de mayo de 2019.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 5 de junio de 2017, por el que se desestimaban los motivos de oposición articulados por el ejecutada, deudor del préstamo con garantía hipotecaria constituida con la entidad ejecutante en escritura publica de fecha 29 de diciembre de 2005. La resolución apelada viene a desestimar la oposición en atención a que el ejecutado no goza de la condición de consumidor, precisa para que le sea aplicable las causas de oposición invocadas. Frente a esta decisión se alza el ejecutado a través del presente recurso, aduciendo que el hipotecante es consumidor, por lo que le es aplicable la normativa protectora de los consumidores. La entidad ejecutante impugna el recurso interpuesto, adelantamos que el recurso no debe prosperar.
Sentado lo anterior, son datos que debe ser considerados en relación a los argumentos esgrimidos por la recurrente, que en ningún se trata de un consumidor. Es cierto, que la Ley 1/2013 de 14 de mayo añade a los motivos de oposición tasados en la ley que el titulo contenga cláusulas abusivas. Con independencia de que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 siguiendo a alguna sentencia anterior, permite que el Juez nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor, de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.
Pues bien, partiendo de la posibilidad de actuar de oficio el juez para fiscalizar el carácter abusivo de las cláusulas en los llamados contratos de adhesión, y entre estos los contratos suscritos por las entidades bancarias con los consumidores, conviene precisar lo siguiente para clarificar el debate. Con respecto al concepto de consumidor la STS de 15-12-2005: " El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por...
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