SAP Vizcaya 106/2019, 2 de Mayo de 2019
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:1584 |
| Número de Recurso | 346/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 106/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/020620
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020620
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 346/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 700/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gregorio Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: OSCAR MONJE VALMASEDA
Recurrido/a / Errekurritua : Azucena
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: IVAN MONTES SOROA
SENTENCIA N.º: 106/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 700/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante Azucena, representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Montes Soroa y como demandada Gregorio representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Monje Balmaseda, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 25 de mayo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Azucena, contra Gregorio, a quien se conde a pagar a la actora la suma de 17.737,3 euros, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gregorio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 16 minutos y 8 segundos y la del acto de juicio es la de 144 minutos y 11 segundos.
La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que en relación con:
-
-la exceptio non rite adimpleti contractus que se da una errónea valoración de la prueba pericial por parte de la Juzgadora de instancia, respecto de:
a.- la cuantificación económica del defecto de la calefacción en la cocina y aseo.
Así no cuestionada la realidad del defecto, el aplastamiento de los tubos de la calefacción, a lo que se refiere el perito Sr. Obdulio, lo que se discrepa es en la cuantificación de su reparación en la cantidad de 3.000 euros, pues ello obedece al importe de los elementos que es posible salvar de lo ya ejecutado (grifería, inodoros y lavabos), siendo el importe de la reparación tras levantamiento del suelo, la reparación de los tubos de la calefacción afectados y la repetición de las partidas de albañilería y fontanería con colocación de nuevas tuberías de calefacción, excluyéndose todas las partidas ajenas a tales núcleos y las recuperables, lo que determina que de la cantidad reclamada por esta parte como coste de la obra, debe reducirse por el coste de tal reparación la cantidad de 9.191,81 euros más IVA.
b.- el incumplimiento de la normativa sectorial en relación con los platos de ducha (escalón), las puertas de los dos aseos y del tendedero y las dimensiones del paso libre delimitado por las mamparas de duchas de los aseos.
La discrepancia de los peritos sobre la pertinencia o no de la aplicación a la obra de la normativa citada por el perito Sr. Obdulio, respecto de alguna de la cual, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, ni siquiera se valora por la Jugadora, estima esta parte que debe entenderse acreditada la procedencia de su consideración y con ello de su deber de cumplimiento tanto de su tenor literal como del informe del perito de esta parte, el Sr. Obdulio, a lo que se une que la actora en su contrato asume la condición de proyectista y la redacción del proyecto técnico, no habiéndose respetado las condiciones de accesibilidad, no pudiendo eludirse el cumplimiento de la normativa por el modo en el que se describe la obra como de reforma o rehabilitación.
La consecuencia económica de tal es la cantidad de 23.976,20 euros más IVA, según el dictamen del Sr. Obdulio .
-
El IVA.
En relación con su reclamación esta parte considera y en ello se discrepa de la sentencia de instancia que:
.- ha caducado, de conformidad con el art. 88 Norma Foral 7/1994 de 9 de noviembre, la posibilidad de su repercusión al haber transcurrido un año desde el fin de la obra, en mayo de 2015, momento en el que tal se devenga y la emisión de la factura, el día 30 de diciembre de 2016, a lo que se une que tal factura no fue entregada a esta parte.
Para tal declaración es competente el orden jurisdiccional civil, como se argumenta jurídicamente con la cita jurisprudencial recogida en el escrito de interposición del recurso de apelación, en cuya aplicación yerra la Juzgadora, siendo cierto que existen sentencias contrarias a la tesis de esta parte.
Ello implica que se debe excluir de la reclamación la cantidad de 12.330,57 euros por IVA.
.- subsidiariamente de entenderse procedente su pago, el tipo impositivo no puede ser el aplicado en la factura no recibida e impugnada por esta parte del 21%, sino el del 10% ya que tal es el que se considera en el documento de fin de obra que elabora la actora, en las reclamaciones extrajudiciales de su Letrado y en tal sentido de su letrado se reconoce como adecuado por el perito Sr. Obdulio, al ser el importe del material inferior al 40% respecto del valor de la mano de obra, no siendo ello objeto de contradicción por el perito Sr. Roberto, debiendo respetarse los pactos entre las partes.
Delimitado el...
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