SAP Málaga 299/2019, 28 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 299/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1469/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 953/2018.
SENTENCIA Nº 299 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de marzo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 1469/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Teodora, representada en el recurso por la Procuradora Dª. María José Yoldi Ruíz y defendida por el Letrado D. Fernando Krauel Aguirre, contra D. Claudio, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Carmen María Jerez Belmonte y defendido por el Letrado D. Antonio Vicente Martínez Gómez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1469/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: "
FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Teodora contra Don Claudio, y en consecuencia debo acordar y acuerdo:
-
- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.
-
- Acordar como medidas definitivas las siguientes:
La guarda y custodia de los hija menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del
Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
-
Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
-
Elección inicial o cambio de centro escolar.
-
Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
-
Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
-
Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.
El régimen de contactos de la hija menor con el progenitor no custodio será el que libremente acuerden entre ellos.
El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a esposa e hija. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad ordinarios serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.
Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.
- En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.
Se fija como pensión alimenticia para los hijos la cantidad mensual de 400 euros, abonando el padre, además, los gastos de educación de la hija menor y los gastos de estancia y educación del hijo mayor en Madrid y que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.
Los gastos extraordinarios que generen los hijos tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.
Cada parte abonará sus propias costas."
Con fecha cuatro de abril de dos mil dieciocho se dicta Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: " NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia de fecha 07/03/18 interesada por la Procuradora Sra. Dª. CARMEN MARIA JEREZ BELMONTE en su escrito de fecha 12/03/18".
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 6 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Se alza el demandado contra la Sentencia de instancia solicitando que con revocación de la misma, se considere como gasto extraordinario los de matrículas en centros privados cuyos estudios se hayan iniciado con consentimiento de los dos progenitores, los gastos derivados de los estudios universitarios y estancia en residencias o colegios mayores realizados en otra provincia, los cuales solicita sean abonados al 50% entre ambos progenitores. En este sentido, indica que la Sentencia recoge de forma escueta en el apartado
de gastos extraordinarios que éstos serán los que generen los hijos tales como médicos, no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares debiendo ser abonados por mitad entre ambos padres si bien al peticionar ambas partes qué gastos extraordinarios se deben abonar por mitad, el fallo de la sentencia debería, a su entender, haber incluido los peticionados por las partes, lo que se ha omitido con el perjuicio que supone para el apelante, máxime cuando ambos hijos estudian en centros privados, como es el caso del mayor de sus hijos que estudia en una universidad privada en Madrid y en el caso de la hija en un centro privado en Málaga. A tal efecto, invoca diversa jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales señalando que no tienen la consideración de gasto extraordinario aquellos que ya se estaban generando y eran previsibles, razón por la cual peticiona que se considere como gasto extraordinario los de matrículas en centros privados cuyos estudios se hayan iniciado con consentimiento de los dos progenitores, los gastos derivados de estudios universitarios y la estancia en residencia o colegios mayores realizados fuera de la provincia y ello en base a la llamada teoría de los actos propios. La parte demandante se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida señalando que pudo demostrar que los ingresos del ahora recurrente eran muy superiores a los de la progenitora y en virtud de las pruebas practicadas se solicitó que todos los gastos escolares estuviesen a cargo del progenitor como venía haciéndose durante el matrimonio, disminuyendo la pensión de alimentos de 1.200€ mensuales que solicitaba inicialmente en su demanda, petición que fue aceptada por el Juzgador de primera instancia y así falló en Sentencia, estipulando una pensión de alimentos reducida a 400 € pero atribuyendo al progenitor cualquier gasto académico de los dos hijos, máxime cuando con anterioridad al divorcio era él el encargado de sufragar dichos gastos sin que, en ningún caso, de forma voluntaria se accediese a disminuir la pensión de alimentos si no fuese a cambio de la atribución íntegra de los gastos académicos de los hijos al padre. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida al haber quedado acreditado que el recurrente tiene una capacidad económica muy superior a la de la parte apelada con ingresos suficientes para hacer frente al pago de los gastos de educación de sus hijos, los cuales ha venido abonándolos voluntariamente sin problema. Señala que quedó acreditado que el recurrente ocultó su verdadera situación económica no aportando toda la documentación que pudiera acreditar la misma por lo que dicha falta de aportación, interesada y parcial de la prueba necesaria para hacer la valoración de su situación económica real, no puede perjudicar a la hija menor sino que ha de perjudicar en todo caso a quien tuvo la carga y disponibilidad de la prueba y no la aportó. Igualmente señala que en la Sentencia se establece...
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