SAP Málaga 302/2019, 28 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 302/2019 |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2909442C20080000796
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 829/2018
Asunto: 600879/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 11/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE VELEZ-MALAGA (UPAD Nº 1)
Negociado: 09
Apelante: Maximino
Procurador: MARIA EUGENIA FARRE BUSTAMANTE
Abogado: CARLOS CESAR LUPIAÑEZ LOPEZ
Apelado: Apolonia
Procurador: REMEDIOS ENRIQUETA PELAEZ SALIDO
Abogado: CAROLINA JIMENEZ RAMIREZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCCION Nº 1 DE VELEZ MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 11/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 829/2018.
SENTENCIA Nº 302/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de marzo de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 11/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de Dª. Apolonia, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Remedios Peláez Salido y defendida por la Letrada María Mercedes Cabello Rivas contra D. Maximino, representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Eugenia Ferré Bustamante y defendido por el Letrado
D. Carlos Lupiañez López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 11/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO : Que se estima la demanda presentada por doña Apolonia
, representado por la Procuradora doña Remedios Peláez Salido, frente a don Maximino, representado por la procuradora doña María Eugenia Farré Bastamente, acordándose la modificación del convenio regulador, en la cláusula quinta y en concreto eliminando la sujeción del abono de la pensión alimenticia hasta que la hija Gabriela alcance la edad de 20 años, sustituyendola hasta su independencia económica, con eficacia desde la fecha de la presente resolución."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y se desestime la demanda por concurrir inadecuación de procedimiento y/o falta de legitimación activa y subsidiariamente se revoque la Sentencia recurrida al considerar improcedente el pronunciamiento en costas de la misma. Señala que la sentencia recurrida establece una pensión en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de la hija Gabriela de 200 € mensuales hasta que la misma se independice económicamente así como el pago de las costas a su cargo, pensión alimenticia que se estableció mediante una demanda de modificación del convenio regulador de mutuo acuerdo que firmaron los cónyuges y que rige desde la sentencia de divorcio, convenio regulador que establecía la obligación de dicho pago a favor de las dos hijas del matrimonio hasta que cada una de ellas cumpliera la edad de 20 años, dejando pues de abonar dicha pensión cuando cada una de ellas cumplió la citada edad, refiriendo que Gabriela, la menor de las hijas, cumplió los 20 años el 3 de agosto de 2016. En atención a ello, manifiesta que el convenio regulador, aceptado por las partes con el visto bueno del Ministerio Fiscal, fue aprobado en la Sentencia de divorcio por lo que la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas ha concluido y por lo tanto, debe entenderse que no existen medidas en vigor relativas a dicha pensión por lo que ha concurrido inadecuación de procedimiento ya que no existiendo medidas en vigor no se puede hablar de modificación de medidas ya que éstas habían llegado a su término, debiéndose en todo caso haber planteado un nuevo procedimiento de reclamación de alimentos previsto en los artículos 142 y siguientes del CC. Igualmente indica, por lo anterior, considera que concurre falta de legitimación activa de la demandante de manera que la única persona legitimada para ejercer dicha nueva acción es la persona directamente perjudicada, la cual ya es mayor de edad. Por otro lado, indica que la demandante además de solicitar la modificación de la medida referente al pago de la pensión alimenticia también solicitó en el acto del juicio que esta modificación tuviera efectos retroactivos si bien la Sentencia estableció que la eficacia de la modificación surtiría efectos desde la fecha del dictado de la misma por lo que al no existir una estimación total de las peticiones efectuadas por la demandante y en atención al artículo 394.2 LEC, no procede la condena en costas que en el fallo de la Sentencia se establece a cargo del apelante ya que lo congruente es que hubiera declarado que cada parte se hiciera cargo de sus costas. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando respecto a la inadecuación de procedimiento que el apelante estuvo abonando a la hija Elena la pensión hasta que cumplió 24 años y fue económicamente independiente al obtener un trabajo remunerado mientras que respecto a su otra hija Gabriela dejó de abonar la pensión de forma voluntaria en el mes de marzo de 2016, antes de que cumpliera los 20 años instándose por vía ejecutiva la ejecución de
los alimentos hasta agosto de 2016 en que solicitó justicia gratuita para que se mantuviera la pensión a favor de dicha hija, totalmente dependiente y en periodo de formación ya que cursaba estudios en la Universidad de Cádiz y este curso en Valencia, con pleno rendimiento académico. Señala en este sentido que subsisten las necesidades de la hija y por tanto en agosto de 2016 cuando Gabriela cumplió 20 años era dependiente económicamente de sus progenitores por lo que la obligación de alimentos estaba vigente y por lo tanto era susceptible de ser modificada en el presente procedimiento, cauce procesalmente correcto, añadiendo que ello ya se resolvió como cuestión previa en el acto de la vista. Respecto a la falta de legitimación activa considera que si se pretende la modificación de las medidas adoptadas en relación con los alimentos a favor de los hijos mayores, la solicitud debe instarse por el cónyuge que convive con ellos pues tiene un interés legítimo en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a estos fines, lo que no significa, a su juicio, que se produzca indefensión de los hijos mayores en cuanto están protegidos por la actuación del progenitor con quien conviven que es, en definitiva, instrumento de la asignación económica pues esta no se confiere directamente a los hijos aunque estos sean los verdaderos titulares del derecho de alimentos, citando Sentencias de la Sección Sexta de la AP de Málaga, de fechas 2 de marzo de 2016 y 27 de abril de 2017, pronunciándose en idéntico sentido la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 2º. Por último, en relación a las costas indica que tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho 4º de la resolución recurrida, dado que la eficacia temporal del procedimiento fue adicionada en el acto de la vista por la demandante, no se solicitó en la demanda por lo que existiendo una estimación total de los pedimentos de la demanda con arreglo al criterio del vencimiento del artículo 394 LEC, mantiene que procede la condena en costas al demandado.
Para la adecuada resolución de la litis debemos tener en cuenta los siguientes elementos que por su interés son de resaltar. Las partes son padres de dos hijas nacidas el NUM000 de 1991 y el NUM001 de 1996. Con fecha 5 de enero de 2017 por la representación procesal de doña Apolonia se presenta demanda de modificación de medidas indicando que las partes se hayan divorciadas por Sentencia de 2 de mayo de 2008 que aprobaba el convenio regulador en cuya estipulación quinta se establecía que el padre aportaría en concepto de pensión alimenticia para cada una de las hijas la cantidad de 200 € mensuales "y ello hasta que cada una alcance la edad de 20 años" por lo que entendiendo que habiéndose pactado una pensión alimenticia limitada en el tiempo, esto es, que se abonaría por el padre hasta la edad de 20 años de cada una de las hijas es necesario modificar el pronunciamiento por cuanto que éstas aún no han terminado los estudios siendo dependientes económicamente de sus progenitores considerando que respecto de Gabriela el demandado ha dejado de pasar la pensión de alimentos con el consiguiente perjuicio para esta la cual se encuentra estudiando estudios universitarios en la Universidad de Cádiz concretamente, la Facultad de Ciencias del Mar y Ambientales y la titulación de Grado en Ciencias del Mar siendo que, por el contrario, respecto de la otra hija Elena, el demandado tras cumplir los 20 años ha continuado abonando la pensión alimenticia por lo que insta la demanda a...
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