STSJ Andalucía 380/2019, 27 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 380/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN: 444/2019
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
D. Guillermo del Pino Romero
D. Juan María Jiménez Jiménez
En Sevilla, a 27 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 444/2019, dimanante de recurso contencioso administrativo número 344./2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Sevilla, en los que intervenía como recurrente D Alejandro, en virtud de recurso de apelación formulado por la administración demandada, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.
En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 4 de diciembre de 2018, se dictó auto por el que se denegaba la medida cautelar de escolarización provisional de la hija menor del recurrente, al no suspender la resolución de la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Educación de 31 de agosto de 2018 que estimaba parcialmente las reclamaciones formulada por el recurrente contra la inadmisión de su hija menor en el centro concertado DIRECCION000 de Sevilla para el año escolar 2018/2019, para el primer curso de educación infantil.
Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, sin que por la recurrente se haya formulado escrito de oposición al recurso.
Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.
El auto deniega la medida cautelar señalando que la resolución impugnada ya acordaba denegar la escolarización de la menor en el centro solicitado por sus padres. Al mismo tiempo, señala que las vicisitudes expuesta en el escrito de recurso para justificar la medida cautelar, deberán valorarse en los autos principales y no de forma cautelar.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo venía tradicionalmente señalando los siguientes presupuestos que debían fundar la adopción de medidas cautelares:
1) Principio de prueba del derecho que hace valer en el proceso quien insta la adopción de la medida cautelar. Es decir, razonabilidad aparente de la pretensión o "fumus boni iuris", en definitiva, esos "datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión" a los que se refiere el art. 728,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito del proceso civil;
2) Periculum in mora: riesgo real -de no adoptarse la medida cautelar- de pérdida de efectividad de la tutela que se demanda en el proceso; y
3) Instrumentalidad de la medida, que está siempre en función del proceso y de la sentencia que ha de dictarse.
Especial importancia merece el primer requisito, que fue introducido en nuestro derecho por el ATS de 20 diciembre 1990, a raíz del...
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