STSJ Andalucía 927/2019, 27 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 927/2019 |
11 SENTENCIA Nº 927/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1048/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1048/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Ruiz, en nombre de don Candido, asistido por la Letrada Sra. Gálvez Trinidad, contra el Auto de n º 70/2018, de 5 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al 38.1/18, compareciendo como parte apelada la SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 2/04/18, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución en virtud de la cual revocando el auto apelado acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada.
La parte apelada presenta escrito el 30/04/18 impugnando la apelación y pidiendo se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando el auto impugnado, por ser éste conforme a derecho
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinte.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó el Auto nº 70/2018, de 5 de marzo, en pieza separada de medidas cautelares al 38 . 1/18, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución impugnada en el recurso interpuesto frente a la Delegación del Gobierno en Andalucía de Andalucía de 10 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Subdelegado del Gobierno en Málaga en el expediente NUM000, que acordó la devolución del demandante por su intento de entrada irregular en España.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- El auto apelado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todas las personas y, por ende al recurrente, derecho que aparece consagrado en el artículo 24 de nuestra carta Magna, es decir, de ejecutarse la devolución, carecería de todo sentido la continuación del recurso por que al no encontrarse mi mandante en España no podría aportar las pruebas necesarias para su defensa, impidiéndole el derecho a la tutela judicial efectiva y, asimismo se generaría una situación irreversible de no suspender el acto administrativo recurrido, sin que por otro lado en caso de acordarse la medida cautelar interesada se resientan los intereses generales.
En relación con las medidas cautelares el artículo 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa administrativa (LJCA) establece que "previa valoración circunstancia da de todos los interese en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" . A este respecto tiene declarado la Jurisprudencia que este precepto condiciona la posible adopción de la medida cautelar, por una parte, al hecho de que la ejecución del acto impugnado pudiera perder su finalidad legítima al recurso y por otra, a la inexistencia de una perturbación grave de los interese generales p de tercero, en el caso de u se adoptase aquélla.
La exégesis del precepto aludido, conduce a las siguientes conclusiones:
-
La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su legítima finalidad, lo que significa que de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos.
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Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en ju ego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor gravedad de la perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero que resulte afectado por la eficacia del acto impugnado.
-
En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y, exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.
Por lo que se refiere a la voluntad de evitar que la ejecución del acto recurrido pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, la jurisprudencia ha matizado lo siguiente: "esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el periculum in mora". La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del antes citado artículo 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y, lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presenta mayor gravedad o transcendencia. Debe advertirse que el Juez de lo Contencioso debe proceder a la adopción de las medidas cautelares en el proceso, acordando en su caso la suspensión de la ejecución del acto administrativo o de la aplicación de la disposición impugnada, atendiendo a la valoración ponderada y razonada del complejo de intereses que se someten a su decisión, velando por que el recurso no pierda su finalidad y porque no se infiera perturbación grave de los intereses generales o de terceros.
- El auto que ahora se impugna fundamenta la desestimación de la medida cautelar que veníamos solicitando en el hecho de que la devolución a diferencia de la expulsión no tiene carácter sancionador y principalmente en que el recurrente carece totalmente de arraigo en nuestro país ya que fue detenido cuando pretendía entrar
de manera ilegal en territorio nacional, argumentos que no compartimos en la medida que esta parte es consciente de que mi mandante a priori carece de arraigo en España dada la forma en que entró en territorio nacional, pues no olvidemos que lo hizo en patera, pero dicho esto ello no significa que en los supuesto de falta de acreditación de arraigo, los Tribunales no puedan acordar la suspensión del acto administrativo recurrido valorando la finalidad legítima del recurso y ponderando los intereses en juego y, entendemos que cuando la jurisprudencia hace referencia a los intereses que hay que ponderar, los que se han de alegar y probar no sólo se refiere al arraigo, a los vínculos familiares o laborales, sino que entre dichos intereses se incluye también el riesgo real para la vida si regresara al país de origen, supuesto en el que se encuentra mi representado, el cual es natural de Costa Marfil país en el que no se respetan los más elementales y básico derechos humanos, siendo lamentables y penosas las condiciones de vida allí existentes, lo cual determinó que el recurrente se viera obligado a abandonar su país natal y su familia en busca de unas mínimas condiciones de vida, asumiendo el riesgo que para su vida implica hacerlo en patera, de ahí que argumentar el Juzgador que en caso de dictarse una sentencia estimatoria se darían las órdenes pertinentes para permitir el acceso del recurrente en territorio español es algo ilusorio pues, el mismo una vez que sea devuelto a su país, difícilmente podrá contar con los medios para regresar a España.
Por todo ello, consideramos que de llevarse a efecto la expulsión del recurrente ello supondría grave y manifiesto riesgo para su vida, a todo lo cual hay que añadir las alegaciones ya expuestas anteriormente cuando solicitamos la adopción de la medida cautelar referentes a la pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de ejecutarse el acto impugnado y de que la suspensión de la resolución recurrida no supone en el caso de mi patrocinado una perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
La parte apelada opone:
- El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida...
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