STSJ Andalucía 603/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:4293 |
| Número de Recurso | 69/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 603/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 69/2019
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 603 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 69/2019, presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra el auto nº 281/2018, de fecha 21 de agosto de 2018, que dimana de la pieza separada de medidas cautelares nº 372 . 1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería.
Interviene como parte apelante D. Hipolito, representado por la procuradora Dña. Consuelo Jiménez de Piñar y asistido por el letrado D. Andrés Camacho García.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, en cuya representación y defensa interviene el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de la pieza separada de medidas cautelares nº 372.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, que tuvo por objeto la solicitud presentada por D. Hipolito de suspensión de la resolución de fecha 1 agosto de 2018, dictada por la Comisaría Provincial de Almería, por la que se acordó la devolución del ciudadano extranjero a su país de origen.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto nº 281/2018, de fecha 21 de agosto de 2018, que dimana de la pieza separada de medidas cautelares nº 372 . 1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, por la que se acordó no acceder a la medida cautelar.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 15 de enero de 2019.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso de apelación el auto nº 281/2018, de fecha 21 de agosto de 2018, que dimana de la pieza separada de medidas cautelares nº 372 . 1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 3 de Almería, por la que se acordó no acceder a la medida cautelar solicitada.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación en la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 c) de la LJCA, en relación con el art. 25 del mismo texto legal, al haberse impugnado un acto que no agota la vía administrativa. Ello impide apreciar el parámetro o requisito de apariencia de buen derecho.
Causas de impugnación del auto.
Se alza en apelación frente a la resolución judicial de instancia la representación legal de D. Hipolito y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a resumir:
Respecto de que el acto no agota la vía administrativa, argumenta que el trámite para llevar a cabo la devolución es tan breve que esperar a la resolución del recurso de alzada, o a que se produzca el silencio administrativo por falta de resolución en un plazo de 3 meses, privaría al interesado del derecho solicitado.
La ejecución de la resolución recurrida podría ocasionar al recurrente perjuicios de imposible resarcimiento, mientras que la suspensión provisional no impedirá que, en su momento, se cumpla íntegramente dicha medida.
Argumenta que el interesado tiene familia en España, tal y como se desprende de su declaración efectuada el día 2 de agosto de 2018. En la propia resolución recurrida se reconoce que el interesado disponen de domicilio conocido, por lo que, según su criterio, el acto impugnado incurre en una clara arbitrariedad no permitida en derecho.
Motivos de oposición al recurso de apelación.
La Administración estatal solicita la confirmación de la resolución impugnada, y, en síntesis, reitera que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 c) de la LJCA, así como la descrita en la letra b) del mismo precepto, al haberse interpuesto el recurso por una persona que no ostenta la representación del recurrente.
Breve referencia a la doctrina general en materia de medidas cautelares.
Debemos recordar que nos encontramos en sede de medidas cautelares, y como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 "la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica
medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine" al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada " de los citados intereses generales o de tercero.
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Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
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Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
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Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la vigente LRJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá...
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