SAP Málaga 85/2019, 15 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 85/2019 |
| Fecha | 15 Marzo 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 96/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 de MÁLAGA
SENTENCIA Nº 85 .
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SRIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 15 de marzo de 2019
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 96/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga seguidos por delito contra l salud pública contra Jose Ángel, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Irene Molinero Romero y defendido por el Letrado don francisco Javier de Urquía Peña ; Carlos Miguel, en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendido por el Letrado don Luis Miguel Ruiz Braña; y contra Luis Pedro, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Marta Paya Nadal; resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 20 de julio de 2018, dictó sentencia que, considerando probado que:
UNICO: Se declara expresamente probado que en la mañana del día 8 de Abril de 2014, el acusado Luis Pedro, que conducía la furgoneta de marca y modelo Peugeot Partner con placas de matrícula ....-HGD, fue interceptado por agentes de la policía nacional en la rotonda que da acceso al cementerio de Málaga, portando el en el interior de la furgoneta 4 bolsas grandes cuyo contenido resultó ser marihuana, que iba a ser destinada a la venta a terceros, con un peso neto de 37960 gamos, un THC del 11, 16% y un valor aproximado que oscila
entre 39971, 88 euros en caso de venta al mayor y 175375, 20 euros si la venta lo es al por menor. También le
fueron intervenidos al acusado Luis Pedro 4 teléfonos móviles y 430 euros en efectivo.
El Ministerio Fiscal formula además acusación contra Jose Ángel y Carlos Miguel por entender que forman parte de un grupo que se dedica al trafico de estupefacientes, en el que también estaría incluido el acusado Luis Pedro, sin embargo, no han quedado probados los hechos por los que se acusa a Jose Ángel y Carlos Miguel más allá de aparecer en algunas de las conversaciones obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas debidamente autorizadas y que fueron solicitadas por el grupo de investigación de la policía nacional.
finalizó con fallo que reza:
"Que debo condenar y condeno a Luis Pedro como autor de un delito contra la salud publica de los arts. 368 y 369-1-5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 39971, 88 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, con expresa condena en costas.
Que debo absolver y absuelvo a Jose Ángel y Carlos Miguel de los hechos por los que se les acusaba, dejando sin efecto cualquier mediada que les hay sido impuesta a resultas de esta causa una vez sea firme la presente resolución, con declaración de las costas de oficio.
Se acuerda el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos a Luis Pedro .
Para el cumplimiento de la condena le será abonado al penado el tiempo ya cumplido en régimen de prisión provisional."
Contra dicha sentencia fue interpuesto recursos de apelación por la representación Luis Pedro vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el ar. 18-3º de la C.E.; y subsidiariamente infracción del art. 21-6º por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .
HECHOS PROBADOS
No se a aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes : "En De las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa se escucharon una serie de conversaciones que llevaron a los funcionarios policiales a montar un dispositivo de vigilancia y seguimiento que culminó en la mañana del día 8 de Abril de 2014, con la interceptación del acusado Luis Pedro cuando onducía la furgoneta de marca y modelo Peugeot Partner con placas de matrícula ....-HGD, fue interceptado por agentes de la policía nacional en la rotonda que da acceso al cementerio de Málaga, portando en el interior de la misma 4 bolsas grandes cuyo contenido resultó ser marihuana, que iba a ser destinada a la venta a terceros, con un peso neto de 37960 gamos, un THC del 11, 16% y un valor aproximado que oscila entre 39971, 88 euros en caso de venta al mayor y 175375, 20 euros si la venta lo es al por menor. También le fueron intervenidos al acusado Luis Pedro 4 teléfonos móviles y 430 euros en efectivo.
No han quedado probados los hechos por los que se acusa a Jose Ángel y Carlos Miguel más allá de aparecer en algunas de las conversaciones obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas debidamente autorizadas y que fueron solicitadas por el grupo de investigación de la policía nacional.".
El primer motivo del recurso interpuesto por el único condenado en la presente causa es la alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18- 31 dela C.E., cuestión planteada con carácter previo al inicio del acto del juicio oral y rechazada por la sentencia de instancia.
Se alega por la representación de Luis Pedro vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por falta de motivación del auto de fecha 4 de octubre de 2013 que acuerda la intervención de las mismas pues, dicen, dicha resolución se remite, como único fundamento de la decisión que se acuerda, al oficio policial que la interesa, oficio que según los recurrentes no contiene verdaderos indicios ni datos objetivos sino meras sospechas, por lo que se trata de una investigación totalmente prospectiva, destacándose que el informe policial alude a informaciones anónimas como origen de su actuación .
Plateado en tales términos el recurso lo primero que hemos de señalar es que el Juez de lo Penal incurre en error al pronunciarse sólo respecto del auto de fecha 18 de marzo de 2014 dictado por la juez de Instrucción n º 10 de Málaga olvidando que, como la misma refleja en su resolución, el oficio de la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial nº 17212/14 se dirige a las Diligencias Previas 6291/13 seguidas en ese mismo Juzgado, en las que ya se habían intervenido ciertos teléfonos, y a la vista del contenido de las conversaciones intervenidas se interesa la interceptación de nuevos teléfonos, a lo que se accede mediante la resolución antes citada, acordándose la incoación de Diligencias Previas separadas, las nº 1607/14 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, así como la formación de una pieza separada con testimonio de todos los oficios de solicitud de intervenciones telefónicas y los autos dictados en virtud de dicha solicitud en las D.P. 6291/13 hasta el auto de fecha 7 de marzo de 2014. No es esta resolución la que se combate por la representación del único condenado en el presente causa sino el auto de fecha 4 de octubre de 2013, dictado por la Juez de Instrucción nº 3 de Málaga aduciendo su falta de motivación pues se remite al oficio de la misma fecha de UDYCO Costa del Sol el cual, según dicha parte, no contiene datos objetivos que justifiquen el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, encontrándonos ante una investigación prospectiva.
En relación a ello hemos de recordar el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 que vino a establecer que :" En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada ".Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre del 2009, en un supuesto en que el origen de la investigación judicial se encontraba en otras diligencias previas de las que se desgajaron las que dieron lugar a la nueva causa, y sin embargo no se figuraban en ella ni la petición inicial de la policía de la intervención telefónica ni el subsiguiente auto autorizante, por lo que se desconocía si la injerencia inicial, con sacrificio del derecho a la privacidad de...
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