SAP Guipúzcoa 38/2019, 12 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 38/2019 |
| Fecha | 12 Marzo 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/010073
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2017/0010073
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3125/2018-- B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 142/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigorarloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Isidro
Abogado/a / Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: Benita
Abogado/a / Abokatua: ESTEBAN GASTAMINTZA ARANTZADI
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
SENTENCIA N.º 38/2019
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de marzo de 2019.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 142/18 del Juzgado de lo Penal 3 de esta Capital, seguido
por un delito de Quebrantamiento de condena el que figura como apelante Isidro representado por el/la procurador/a FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ y defendidos por el/la letrado/a JUAN ROMAN ZUBILLAGA, contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 27-9-2018 dictada por el Juzgado de Penal 3 de Donostia.
Por el Juzgado de Penal 3 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 27-9-2018 que contiene el siguiente
FALLO
"
"Que debo condenar y condeno a Isidro como autor de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Isidro se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3125/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 15-1-2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO:
Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
La representación procesal de D. Isidro, se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud del dictado de resolución mediante la que se absuelva al mismo del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado.
El recurso de apelación se fundamente en las siguientes alegaciones:
La Sentencia no refleja exactamente lo ocurrido y atribuye al recurrente una connotación de voluntariedad con que se discrepa.
Tal y como se transmitió en la vista oral, el día 31-10-2017 Isidro se encontraba efectuando un "barrido" de su teléfono móvil borrando números desconocidos.
Conviene destacar que el teléfono fijo NUM001 al que efectuó la llamada para comprobar si era conocido o desconocido, evidentemente no es el teléfono móvil de Benita, sino que es el teléfono fijo de su domicilio particular sobre el que, si bien se extiende la orden de alejamiento, Isidro no lo había utilizado prácticamente y siempre se comunicaba con Benita a través del móvil, de ahí que efectuase una primera llamada que duró 5 segundos a las 19:38:09 para tratar de localizar quién era el titular de esa línea. La siguiente llamada a las 21:57:48 a ese mismo número es en respuesta a una llamada que recibió del teléfono fijo y que, al parecer, realizó el padre de la Sra. Benita, y no existen más llamadas, ya que la tercera, que fue a las 21:58:12, responde, como explicó Isidro en la vista oral, a que él mismo debió accionar el teclado sin percatarse de que lo había hecho.
Se dice lo anterior por cuanto esta tercera llamada supone 836 segundos, es decir, 14 minutos, lo cual resulta totalmente imposible porque hubiese supuesto una conversación mutuamente aceptada y que evidentemente no existió.
A mayor abundamiento, fue la propia Benita la que manifestó en la vista oral que esa tercera llamada no se pudo realizar ya que ella o cualquiera de sus familiares directos hubiese colgado inmediatamente el teléfono de haberse percatado que era una llamada de Isidro .
Es decir, nos encontramos con dos únicas llamadas telefónicas, la primera de 5 segundos para identificar el número y la segunda, a las 3 horas respondiendo a la llamada que había efectuado el teléfono fijo y sin que en ninguna de las dos llamadas Isidro haya hablado con nadie ni haya dejado mensaje alguno en el buzón de voz.
Por ello se entiende que la sentencia resulta errónea y máxime cuando establece que "es una excusa inaceptable que la última llamada la hizo sin querer", cuando, como se ha explicado, se trata de una llamada de 14 minutos que es absolutamente inverosímil que la Sra. Benita hubiese permitido.
En todos los casos que ha habido quebrantamiento de medida ha consistido siempre en llamadas telefónicas y la actitud de la Sra. Benita ha sido la misma, es decir, colgar el teléfono y denunciar los hechos.
Como ya se ha indicado, a mayor abundamiento, fue ella misma la que reconoció que esa tercera llamada no existió y que ella misma no se percató, es más, en la denuncia que ella misma realizó el día 1-11-2017 manifiesta que se percató de una llamada a las 21:50 horas y una segunda contestando a la llamada que había recibido Isidro desde el suyo, en ningún momento habló de esa tercera llamada.
No existe ninguna infracción dolosa por parte de Isidro, el cual, en modo alguno es consciente en ninguna de las dos llamadas, que está intentando ponerse en contacto con Benita .
Por otra parte, es lógico pensar que si su intención es ponerse en contacto con la Sra. Benita y salta un buzón de voz, Isidro hubiese dejado un mensaje de voz expreso, existiendo una corriente jurisprudencial que si bien entiende que dejar un mensaje grabado supone la consumación del delito, deberá reputarse impune la conducta del sujeto obligado que efectúa una o varias llamadas que no son atendidas por la persona protegida, siempre que aquel no deje mensaje alguno en el contestador, no reitere las llamadas o no acuda a otros procedimientos, como puede ser emitir un SMS. Ello se entiende porque constituye un supuesto de desistimiento voluntario incardinable en el art. 16.2 CP .
Por otra parte, si se apreciase la voluntariedad, nos encontraríamos ante un supuesto de tentativa del art.
16.1º CP, no pudiendo hablar de delito consumado ya que para ello es necesario que el recurrente hubiese conseguido contactar con Benita .
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, interesando su desestimación. Se alega, en síntesis, que el Juzgador realiza una valoración razonable y lógica de la prueba, basando su convicción en la declaración de los testigos (con los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación) que unida a la documental se imponen a la versión meramente exculpatoria del acusado.
La representación de Dª Benita asimismo formula oposición, alegando que la Sentencia objeto de recurso resulta acertada al indicar en el Antecedente Primero que no se discute la existencia de la pena de prohibición y que el acusado no tuvo por menos, que reconocer como cierto la realización de las llamadas, por lo que si reconoce los hechos y era consciente que no cumplía con la prohibición, únicamente para su exculpación cabe la concurrencia de una de las eximentes completas que se contemplan en el art. 20 CP . Pero en el recurso no se alega eximente por lo que no cabe otra opción que su desestimación. Y en cuanto a la alegada falta de voluntariedad cita la SAP de Málaga Sección 2ª de 12-3-07 y la STS de 1-12-2010 .
SEGUNDO.- Acotado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución en los términos que han quedado expuestos, es menester recordar que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el...
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