SAP Almería 142/2019, 7 de Marzo de 2019
| Ponente | MANUEL ESPINOSA LABELLA |
| ECLI | ES:APAL:2019:762 |
| Número de Recurso | 1372/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 142/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM. 142/2019
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a siete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1372/17, los autos de Procedimiento Ordinario 943/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, entre partes, de una, como parte apelante SL MORTGAGE FUNDI NG Nº 1 LTD, representada por la Procuradora Dª ISABEL MARIA MALDONADO LOPEZ y dirigida por el Letrado D. GUNTER HELBING y de otra, como parte apelada Ángel Jesús Y Frida, representada por la Procuradora Dª MARTA LUISA BAENA EXTREMERA y dirigido por el Letrado
D. SALVADOR MARTINEZ ECHEVARRIA MALDONADO.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo Sr. Magistrado]-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Baena Extremera en nombre y representación de Ángel Jesús y Frida, frente a SL MORTGAGE FUNDING Nº1 LTD, debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO celebrado en escritura pública de fecha 15 de septiembre de 2006, otorgada en Bilbao (documento 1 de la demanda), compensándose las cantidades a entregar por las partes en los términos que se contienen en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y con imposición de costas a la parte demandada.".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.
Se plantea en esta alzada la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado relativa a un producto financiero que ya fue objeto de análisis por este Tribunal cuando dictó la sentencia de 6 de septiembre de 2017, en el Rollo 661/16, que debemos de reproducir aquí puesto que los términos del debate son similares. Decíamos en dicha resolución al analizarse este tipo de producto llamado Turnkey Mortage que: "Nos encontramos ante un caso de otorgamiento de una escritura de hipoteca por parte de los demandantes, quienes contrataron con la sociedad demandada un préstamo con el fin de obtener un dinero que a su vez se invertiría en un fondo de inversión seleccionado por la sociedad demandada, de modo que con los intereses de dicho fondo de inversión seguiría pagando los intereses del préstamo hipotecario y, a su vez, se entregan unas cantidades a los prestatarios a cuenta del dinero prestado a los mismos, lo que es considerado por la sentencia recurrida como un contrato complejo que, si bien no incumple la normativa específica del sector hasta el punto de ser ilícita la operación, sin embargo no cumple con la normativa reguladora de las inversiones efectuadas por empresas que se dedican a dicha actividad de asesoramiento inversión, en concreto la Ley del Mercado de Valores en su redacción vigente cuando se concertó el contrato, año 2007, cuyo artículo 79. 1. e ) exigía que las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito llevasen a cabo una información a sus clientes, sin perjuicio de la directiva 2004/39/CEE, de 21 de abril, que aunque no había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico sin embargo alguna sentencia de nuestro Tribunal Supremo estimaban procedente aplicación. Por consiguiente se considera que no hubo la suficiente información para un producto de esta naturaleza, que por su complejidad requería una especial información, deduciendo de la documentación aportada que la parte contratante fue poco informada sobre los grandes riesgos que ofrecía este producto, en donde se mezcla una hipoteca con un préstamo con destino a una inversión en un fondo radicado en un país extranjero, quedando la empresa prestamista encargada de gestionar la contratación del fondo y rendir cuentas al contratante ."
Por la parte recurrente en su escrito de recurso se articulan varios motivos de impugnación de la sentencia que se inician, alegando la falta de nulidad del contrato de inversión, por lo que el fallo no debería de motivar la devolución de cantidades derivadas del mismo, además de que no sólo se celebró un contrato sino varios, como serían el contrato de préstamo, el contrato de hipoteca, el contrato de adquisición de las participaciones en el fondo de inversión y el contrato de gestión del mismo, concluyendo que las participaciones el fondo de inversión no puede ser restituidas ya que son objeto de otro contrato con otra entidad diferente de la demandada cuya nulidad no se ha solicitado. Además se impugna la nulidad del préstamo y de la hipoteca por entender que este tipo de productos no requieren la información que se exige, ni la falta de autorización para prestar servicios de inversión no puede acarrear la nulidad de los contratos de préstamo e hipoteca. Finalmente se recurre la estimación de un daño moral.
Como ya dijimos en la citada sentencia 6 de septiembre de 2017, al abordar la supuesta incongruencia del fallo: " En cuanto a la nulidad de otros contratos es cierto que se pidió en la demanda sólo la nulidad de la escritura de hipoteca pero el audiencia previa se refirió la parte al contrato complejo, precisando así su petitum, resultando por otra parte necesario dejar sin efecto la inversión en fondos realizada por la demandada en nombre de los demandantes, lo cual se configura como un efecto de la nulidad del contrato de hipoteca que garantiza el préstamo concedido de modo que la parte obligada bien puede restituir esa participación en el fondo de inversión mediante las facultades que le fueron concedidas en su día, que incluía incluso la aplicación del mismo al pago del préstamo hipotecario.
No nos encontramos, por tanto, ante un caso de reserva del liquidación de condena puesto que se establecen una compensación que hace innecesaria dicha liquidación, sin perjuicio de la valoración que luego se hará dicho pronunciamiento y de las cantidades recibidas a cuenta del préstamo."
En cuanto la validez de estos contratos y su posible nulidad dijimos: "se alegó que el contrato de préstamo no es un producto complejo, término que no se utiliza en nuestra legislación hasta la ley 47/2007 de diecinueve de diciembre por la que se traspone parcialmente la Directiva CEE referida. En este sentido se alega que no se trata de una hipoteca inversa vinculada a un producto financiero sino que se trata de un contrato de préstamo entre las partes que sólo busca la entrega de una cantidad de dinero al crédito, de la cual una parte se abonará
efectivo y la otra se destina a la compra de un fondo de inversión. Por tanto el contrato de adquisición del fondo de inversión puede tener algún riesgo pero en los contratos de préstamo y la hipoteca no suponía ningún riego para los actores.
La parte recurrente olvida que no se trata de un solo contrato de escritura de hipoteca en garantía de un préstamo sino que nos encontramos ante un contrato complejo en el que se vincula una hipoteca con una operación de inversión financiera, de modo que el pago de la misma y la devolución del crédito va unida a ese fondo de inversión, recibiendo además el prestatario una cantidad en metálico en cierto tiempo, lo cual bien merece la calificación de un contrato complejo con un alto riesgo derivado de que se pone en juego una vivienda, que este caso es la vivienda habitual de los demandantes, al depender de los rendimientos de un fondo de inversión radicado en un paraíso fiscal, lo que motivó que al poco tiempo no fuese posible devolver el préstamo con cargo a dicho fondo por haber menguado mucho la inversión debido a la crisis financiera mundial. En la devolución del importe de la participación en el fondo inversión se hace efectivo la restitución necesaria prevista en el artículo
1.303 del Código Civil, siendo un efecto reflejo de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario que se acuerda en la sentencia.... CUARTO.- Se alega también que existió información suficiente sobre los peligros que suponía la celebración de este contrato además de mediar un asesoramiento externo que recibieron los actores por parte de un abogado independiente.
La sentencia recurrida estima que no medio esa información suficiente puesto que se consideraba como improbable que el fondo no diese suficiente dinero como para hacer frente a la hipoteca. Ciertamente en la página primera del contrato de préstamo se hacen serias advertencias sobre los riesgos de la operación pero esto se considera insuficiente atendiendo a la naturaleza del contrato, con un alto riesgo por la naturaleza de los fondos de inversión y por las altas comisiones cobradas, de modo que aunque existieron advertencias por escrito esto se considera insuficiente a...
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SAP Alicante 60/2021, 15 de Febrero de 2021
...no acepta la solicitada aplicación de los artículos 1305 y 1306 del código civil y sus consecuencias. Por tanto, como dice la SAP de Almería de 7 de marzo de 2019: "... no nos consta su ilicitud puesto que el contrato se celebra, respecto a la hipoteca conforme a la normativa española y res......