STSJ Galicia 300/2020, 25 de Junio de 2020
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:2795 |
| Número de Recurso | 4356/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 300/2020 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00300/2020
Procedimiento Ordinario nº 4356/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de junio de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4356/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Pardo Valdés, en nombre y representación de D. Esteban, asistido del Letrado D. Carlos Alvite Grille; contra o Decreto da Concellaría de Espazos Cidadáns, do 23 de maio de 2018, polo que se aproba a "Instrución interpretativa acerca do tipo de uso e requisitos para a lexítima implantación das categorías de apartamento turístico, vivenda turística e vivenda de uso turístico no termo municipal de Santiago de Compostela", publicado no DOG nº 121, do 26.06.2018. Es parte demandada el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), asistido por el LETRADO AYUNTAMIENTO. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se acuerde la estimación de la demanda, anulando y dejando sin efecto la instrucción impugnada, con imposición de costas a la parte demandada.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se "desestime o recurso interposto, por ser o acto impugnado unha auténtica instrución e non unha disposición de carácter xeral; coa imposición das custas á parte actora".
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO Y JURISPRUDENCIA QUE LO DESARROLLA.
INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 49, 21 Y 22 DE LA LBRL 7/1985. FRAUDE DE LEY.
INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL CONTENIDO DE INSTRUCCIONES Y ÓRDENES DE SERVICIO.
El objeto del presente recurso lo constituye la aprobación de la "INSTRUCIÓN acerca do tipo de uso e requisitos para a lexítima implantación das categorías de apartamento turístico, vivenda turística e vivenda de uso turístico no termo municipal de Santiago de Compostela" (DOG 121, DE 26.06.2018).
La parte demandante considera que las instrucciones de servicio, y circulares, no son una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria sino de la jerarquía administrativa, pues no innovan el ordenamiento jurídico sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a los que de él dependen, señalándoles el sentido de su actuación.
Se remite a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sobre instrucciones y órdenes de servicio. Y considera así vulnerado dicho precepto puesto que entiende que la mal denominada "instrucción" innova el ordenamiento jurídico, exigiendo requisitos para el ejercicio de una actividad económica de carácter turístico, y limitando con ello el derecho de propiedad con un contenido propio de una Ordenanza municipal de licencias y comunicaciones de apertura o de una ordenanza de un instrumento de planeamiento urbanístico.
En conexión con lo anterior, se sostiene que se produce una INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 49, 21 Y 22 DE LA LBRL 7/1985. FRAUDE DE LEY. Porque al regular una materia propia de una disposición de carácter general -una ordenanza de tramitación de licencias- por la vía de una instrucción, dictada por el Concelleiro delegado de Espazos Cidadáns, Dereito á Vivenda, Mobilidade e Relacións Veciñais, por delegación del Alcalde, cuando en el ámbito de la Administración local el único órgano competente para dictar disposiciones de carácter general es el pleno del Ayuntamiento - artículo 22.2 LBRL-: "Corresponden, en todo caso, al Pleno las siguientes atribuciones: d) La aprobación del Reglamento orgánico y de las Ordenanzas", careciendo el Alcalde de competencias para dictar disposiciones de carácter general ( art. 21 LBRL).
A ello añade que el art.49 de la LBRL exige una tramitación que se ha eludido por completo. Y de ello deduce la existencia de fraude de ley, por cuanto el acto impugnado regula una materia propia de una ordenanza, tiene efectos para la ciudadanía, y a pesar de ello no ha seguido la tramitación legalmente establecida para una disposición de carácter general y ha sido dictado por un órgano que no tiene competencias para dictar disposiciones de carácter general, de donde deriva la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47 Ley 39/2015 PACAP, conforme al cual "1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
-
Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados". Siendo manifestación de que se considere una disposición de carácter general el hecho de que esta Sala haya aceptado la competencia para conocer del presente recurso - artículos 8 y 10 de la LJCA-. Y se refiere a la fundamentación del auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Santiago, remitente de las actuaciones, de 15.10.2018, en que se hace referencia a la concepción doctrinal y jurisprudencial de las Instrucciones y Circulares.
En conclusión, la parte demandante considera que nos hallamos ante una Ordenanza dictada en fraude de ley bajo la ilegal denominación de instrucción, con ausencia del procedimiento legalmente establecido y dictada por órgano incompetente, por lo que procedería su anulación.
Hace también referencia a que se ha aprobado recientemente por el concello una modificación puntual del Plan Especial de la Ciudad Histórica (PE 1) con el objeto de limitar los apartamentos y viviendas turísticas. Que el Plan Especial, como instrumento de planeamiento, tiene carácter de disposición general y es aprobada, previa la tramitación legalmente procedente, con exposición al público, por el Pleno de la Corporación. Y se remite al contenido del informe jurídico previo al acuerdo de aprobación provisional -documento 2-, en que se reconoce que los alojamientos temporales deben ser objeto de regulación por Ordenanza (y no por tanto, por instrucción). En concreto, se dice que el artículo 105.a) del PGOM vigente define el uso residencial como aquel destinado a proporcionar alojamiento estable a las personas, y en coherencia con ello la modificación pretende evitar el alojamiento turístico de los inmuebles residenciales, de forma que las viviendas de uso turístico no son usos autorizados por el nuevo planeamiento, por lo que resultan afectadas por la suspensión (artículo 86.3.d) del RLGS). Y que atendiendo a la categorización de usos del PGOM y del PE-1, el alojamiento turístico, como alojamiento temporal y no estable de las personas, solo sería autorizable si la ordenanza aplicable previese el uso hotelero o de alojamiento temporal.
Por todo ello concluye considerando que la regulación de las comunicaciones de apertura de viviendas y apartamentos turísticos se hace vía disposición de carácter general (Plan especial de la Ciudad Histórica, que los limita en su ámbito), y por otro vía instrucción.
Finalmente y también en conexión con los dos anteriores argumentos, se sostiene la INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL CONTENIDO DE INSTRUCCIONES Y ÓRDENES DE SERVICIO.
En relación con todo lo anteriormente expuesto, y a modo de resumen, hace la apreciación sobre la diferenciación para saber si estamos ante una Instrucción o ante una Circular de Servicio, en atención no solo a la materia que constituye su objeto sino por el alcance y significado: será una Instrucción o una Circular si representa la jerarquía administrativa a través de la dirección de los subordinados mediante criterios de actuación interpretativos exclusivamente a ellos destinados, sin dar lugar a innovaciones del ordenamiento ni a la regulación de situaciones jurídicas de terceros; siendo, en otro caso, un auténtico reglamento jurídico. E insiste en la necesidad de seguir un procedimiento que constituye una garantía, en la elaboración de las disposiciones de carácter general, y que en este caso, la Instrucción tiene una evidente eficacia ad extra, pues así lo reconoce en su contenido, y no tiene por objeto regular un sistema de reparto interno de asuntos sino una afectación directa a derechos de los ciudadanos en un ámbito, el de las licencias urbanísticas, que refiere "actos reglados", en tanto que limitan derechos de los ciudadanos. Y se remite a las sentencias que cita en su escrito.
Consideraciones acerca de la naturaleza jurídica, de Instrucción o de Reglamento del objeto del recurso.
Tal y como se concreta en la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba