SAP Álava 195/2019, 1 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO |
| ECLI | ES:APVI:2019:310 |
| Número de Recurso | 852/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 195/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/011725
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0011725
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 852/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1184/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Impugnante : Ariadna
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día uno de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 195/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 852/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1184/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Jose Ramón Marquez Moreno, y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, frente a la sentencia nº 540/18 dictada el 21-03-18 siendo parte apelada Dª Ariadna, dirigida por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 540/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DOÑA Ariadna asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK, S.A. representado por la Procuradora Sra. Palacios en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula Quinta de Gastos escritura de 7 de noviembre de 2003 que el demandante formalizó ante el Notario don Félix Ignacio Torres Cía nº protocolo 2190 teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 629,48 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 21 de julio de 2017.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Ariadna, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y de impugnación de la Sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte no presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 21-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28-02-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Antecedentes. Sobre la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura. Cláusula sobre gastos, allanamiento.
Para la resolución del presente pleito conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes:
El 7 de noviembre de 2.003 D. Ariadna formalizó escritura de préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy KUTXABANK SA) sobre un inmueble de su propiedad, por un principal de 168.300 euros, a devolver en 300 cuotas mensuales.
El 28 de septiembre de 2.017 la actora presentó demanda contra Kutxabank solicitando se declarara la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a los gastos derivados de la escritura pública (cláusula quinta), con devolución por parte de la demandada de las cantidades que había cobrado indebidamente por la aplicación de esta cláusula, gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Tasación del inmueble, e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Kutxabank se allana en la contestación a la demanda a la nulidad de la cláusula sobre gastos, pero no a los efectos de la nulidad, es decir, se opone a la devolución de los gastos de Notario, Registro, Tasación, e Impuestos.
La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula quinta, eliminando ésta cláusula de la escritura de préstamo. Condena a la demanda a que abone la mitad de estos gastos, esto es, 629,48 euros, más los intereses legales y costas del pleito.
KUTXABANK SA (en lo sucesivo Kutxabank) se alza contra la resolución reconociendo en el primer motivo la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato. Aclarado esto, alega que se alcanzó un acuerdo con el prestamista en el momento que Caja Vital dio a conocer la oferta vinculante, plasmada después en la escritura autorizada por Notario. El prestatario asumió que tenía que pagar los gastos.
En primer lugar conviene recordar que Kutxabank se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, por tanto, no cabe en esta instancia volver a discutir la declaración de nulidad de la misma. En el primer motivo hace referencia a la negociación entre las partes y la transparencia de la cláusula, no analizaremos si
la hubo puesto que, como decimos se allanó, lo que significa que admite la abusividad de la cláusula por falta de información y falta de transparencia.
Sobre el obligado al pago de los gastos, Notario, Registro, y Gestoría .
Como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos deberemos analizar sus efectos. En la sentencia TS de 23 de diciembre de 2.015 se declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque " no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU )".
Las SSTS 44/2019, 46/2019, 48/2019, y 49/2019, todas de 23 de enero establecen que los gastos notariales, y de gestoría deben distribuirse al cincuenta por ciento entre las partes, y los registrales son de interés exclusivo del banco. Esta Sala asume esta doctrina.
La sentencia 44/2019 de 23 de enero de 2.019 analiza los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, precisando que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones, son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional en relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.
Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el...
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