SAP Cádiz 115/2019, 19 de Febrero de 2019
| Ponente | LUIS DE DIEGO ALEGRE |
| ECLI | ES:APCA:2019:343 |
| Número de Recurso | 359/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 115/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 115/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de Instancia nº 4 de Cádiz.
Juicio Verbal Necesidad Asentimiento Adopción nº 430.01/2015
Rollo de Apelación n º 359/17
En la Ciudad de Cádiz a 19 de febrero de 2019
.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D.ª Rafaela, representados en esta alzada por el Procurador Sr. Hortelano Castro y defendida por el Letrado Sr. López Correa, figurando como parte apelada la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD y POLITICAS SOCIALES representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía Sr. León Urquiza, así como el MINISTERIO FISCAL
, representado por el Ilmo. Sr. Gosalvez Olmo, habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.
Con fecha 2 de diciembre de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de Instancia nº 4 de Cádiz, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 430.01/2015 sobre necesidad Asentimiento Adopción, que contenía el siguiente Fallo: " Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro en nombre y representación de D.ª Rafaela, debo declarar y declaro que la actora dbe ser simplemente oída en el procedimiento de adopción de sus hijas menores Teodora, Trinidad y Vanesa que se sigue en este Juzgado,
sin necesidad de prestar su asentimiento por estar incursa en causa de privación de la patria potestad. Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas." .
Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la Sra. Rafaela, recurso de apelación que tras ciertas visicitudes fue finalmente admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la valoración de la prueba, e infracción de la doctrina jurisprudencial. Solicita la revocación de la resolución recurrida y que se estime íntegramente la demanda considerando necesario su asentimiento para la adopción de sus hijas menores. Conferido traslado a la entidad demandada la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida como ha hecho el Ministerio Fiscal. .
Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre.
Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, madre biológica de las tres hijas que se encuentra en trámite de procedimiento de adopción, contra la decisión del Juzgado de Instancia de denegar la posibilidad de que le sea reconocido la necesidad de su asentimiento para que dicha adopción se produzca.
La parte apelante mantiene que dicha resolución incurre en error en la valoración de la prueba ya que se basa especialmente en dos informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, en concreto del equipo de Menores y del Equipo Técnico, que distan mucho de ser rigurosos. Se niega la existencia de malos tratos hacia las hijas, sin que se haya valorado la existencia de una numerosa familia extensa que puede cubrir adecuadamente las necesidades materiales y afectivas de las niñas. Se niega también la existencia de abusos sexuales por parte de miembros de la familia. Entendiendo que el padre de las menores por su situación personal está evidentemente impedido de prestar su asentimiento pero no ocurre lo mismo con la Sra. Rafaela, que ha rehecho su vida. Por ello considera adecuado que se reconozca la necesidad de que la misma asiente en la adopción de las hijas menores.
La representación de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se ha opuesto al recurso destacando los acertados argumentos de la juez a quo, que pretenden ser sustituidos por otros interesados por la parte recurrente. En su escrito destaca la existencia de causa de privación de la patria potestad en la madre de las menores y conforme al art. 177 del Código Civil no cabe sino ser oída. Cita también la Ley 26/2015 de modificación del Sistema de protección a la Infancia y Adolescencia como criterio básico para no permitir el asentimiento. Tras examinar las pruebas practicadas y la demostrada situación de desamparo de las menores destaca la prevalencia del superior interés de las menores como criterio básico. Por todo lo anterior pide que se desestime el recurso.
El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso y se remite a los argumentos de la resolución apelada, teniendo en cuenta los graves factores que ponen en peligro a las menores, que se encuentran desprotegidas, siendo aplicable al caso el art 177.2 del Código Civil . Solicita por lo tanto la confirmación de la sentencia de instancia.
El art. 177.2 del Código Civil señala que deberán asentir a la adopción:
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El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.
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Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.
Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los...
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