SAP Guipúzcoa 24/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2019:235 |
| Número de Recurso | 3138/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 24/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/001307
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0001307
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 3138/2018-Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 58/2018
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia - Zigorarloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Fulgencio
Abogado/a / Abokatua: ESTEBAN GASTAMINTZA ARANTZADI
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 24/2019
Ilmos. Sres.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18 de febrero de 2019
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado de Juicio Rápido 58/18 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de Quebrantamiento de medida cautelar en el que figura como apelante Fulgencio frente al Ministerio Fiscal
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 17 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián .
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 17 de octubre de 2018 que contiene el siguiente
FALLO
"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Fulgencio, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 C.P ., concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilida criminal consistente en agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales"
Notificada dicha resolución a las partes, por Fulgencio se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RJR 3138/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11 de febrero de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
La representación procesal de D. Fulgencio, se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud del dictado de nueva Sentencia absolviendo al mimo del delito de quebrantamiento de condena del que veía siendo acusado.
Se esgrime como único motivo de recurso infracción en la calificación jurídica de los hechos motivos de recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Disentimos con los Fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia.
Efectivamente, como se expresa en el fundamento segundo de la sentencia qel delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar requiere la concurrencia de un elemento objetivo de tipo injusto (el incumplimiento), un elemento normativo (la decisión judicial firme) y UN ELEMENTO SUBJETIVO (la conciencia y voluntad de quebrantar). Sin embargo la sentencia no tiene en consideración que el bien jurídico, además de la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales, no es otro que los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada, POR LO QUE NOS HALLAMOS ANTE UN DELITO PLURIOFENSIVO. Los casos en los que la víctima no consiente el acercamiento no plantean problema alguno, pero si aquellos en los que la violación de la prohibición de acercarse a la víctima se ha producido habiendo consentido ésta ese acercamiento de su agresor.
En el tema de la relevancia que pueda tener el consentimiento de la víctima, el Tribunal Supremo se pronunció el 25 de noviembre de 2008 acordando que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad. Sin embargo, el nivel de vinculación de los acuerdos alcanzados por ese tribunal no es absoluto, ya que se trata de una declaración de voluntad que puede tener un gran valor como referente de interpretación, pero que no genera ninguna obligación a los jueces y tribunales más allá de la consecuencia natural de una revocación de sentencia.
No ha de olvidarse que cualquier decisión o medida que se adopte para garantizar la protección de la víctima de malos tratos, no puede ser ajena a los derechos fundamentales que le garantiza la Constitución, al derecho fundamental a la libertad personal, al libre desarrollo de su personalidad, a la intimidad familiar y personal, y a elegir libremente y en situación de igualdad a la personas con las que quiera tratar.
Las posiciones jurisprudenciales en torno a este tema y a pesar de lo que se dice en el Acuerdo de Pleno de 25/11/2008 antes referido han sido fundamentalmente tres, entre las que se hallan aquellas que consideran que no existe quebrantamiento cuando existe un consentimiento de la víctima, entre otras:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 28 de noviembre de 2006
Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza, de 16 de junio de 2007 .
Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 de noviembre de 2008 .
Sentencia Audiencia Provincial de Toledo, de 2 de diciembre de 2008
Y una prueba más de lo polémico de la materia lo encontramos en el voto particular que formularon los Exmos. Sres D.Enrique Bacigalupo Zapater y D. José Manuel Maza Martín, en la STS de 29 de enero de 2009 que, como se observa es posterior al acuerdo del Pleno del Supremo antes citado.
Por todo lo expuesto se considera que el consentimiento de la víctima no puede ser irrelevante como criterio general, sino que ha de analizarse el supuesto concreto, teniendo en cuenta las condiciones en las que ha sido prestado.
Y en el presente caso, de las declaraciones del recurrente acusado, de la Sra. Virtudes y del Sr. Romeo se deduce lo siguiente:
- Que la esposa (victima) quería y consentía que el recurrente recogiera con el coche a la hija menor en el lugar de autos, dada la edad y falta de autonomía de la menor.
- Que la esposa desea se retire la orden de alejamiento con respecto
de su esposo.
- Que la localización prácticamente exacta por donde circulaba el recurrente el día de autos era el lugar donde todos los días recogía a su hija.
Que el lugar donde siempre recogía a su hija (y donde ocurrieron los hechos) está a menos de 200 metros de su casa, pero lo suficientemente alejado para mantener la privacidad de su esposa, dada la configuración del lugar.
Que como era costumbre, el recurrente el día de autos circulaba con su vehículo por el lugar (Paseo de Berilio) para salir del barrio. En ningún momento se ha alegado que vieran al recurrente parado o circulando a pie a una distancia inferior a los 200 metros de la vivienda. Hecho que si resultaría más sospechoso.
De todos los datos y pruebas que nos aportan las actuaciones se deduce que el recurrente NO tenía ningún ánimo o intención de quebrantar la orden de alejamiento, y menos aun la intención de violentar o incomodar a su esposa. Es más, de las declaraciones se deduce que siempre fue la esposa la que tenía un especial interés en que la hija común fuera recogida por el padre a una distancia prudencial y no lejana, por el temor de la carencia de autonomía personal de su hija.
La víctima, la Sra. Virtudes, cuando en beneficio de su hija acordó que su esposo la recogiera a una distancia inferior a 200 metros de su vivienda, hacia ver al recurrente que, a pesar de los contratiempos anteriores, existía nuevamente entre ellos la suficiente confianza como para tomar decisiones razonables por el bien de su hija. El recurrente, confiado y tal vez algo ingenuo, no se lo pensó dos veces al acordar con su mujer recoger a la menor en el lugar de los hechos; gran error, pero carente de intencionalidad.
El Sr. Fulgencio, a pesar de sus circunstancias personales actuales, es un hombre de palabra, de buen corazón y preocupado de la familia, tal y como lo describe el párroco de la Iglesia de San Martín de Urretxu en el escrito que se adjunta como documento nº l.
No estamos ante una conducta típica, pues entendemos que el bien jurídico protegido es doble, por una parte el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia y, por otro, la tutela de la víctima. Y cuando hablamos de antijurídica lo hacemos en dos sentidos, formal (entendida como la relación entre la conducta y el derecho) y material. La antijuricidad material no es solo la aplicación del fundamento de la prohibición, sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido material de antijuricidad en toda la conducta delictiva, y por tanto, es un límite al ius puniendi. El fundamento material de la antijuricidad es la dañosidad o nocividad social de la acción, lo que a su vez sucede si ésta lesiona o pone en peligro algún bien jurídico. No habiendo en el caso que nos ocupa lesión al bien jurídico tutelado de la víctima entendemos que la conducta no puede ser típicamente antijurídica.
Acotado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución en los términos que han quedado expuestos, es menester recordar que es jurisprudencia reiterada y...
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