SAP Guipúzcoa 124/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2019:230 |
| Número de Recurso | 21488/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 124/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/003080
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0003080
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 21488/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Oposición medidas en protección de menores 425/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Custodia y Arcadio
Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a / Abokatua: ANA SILVIA ROMERO MATEOS y ANA SILVIA ROMERO MATEOS
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA DEPARTAMENTO DE POLITICAS SOCIALES y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 124/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./ Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 425/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de Dª Custodia y D. Arcadio (apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dª María Guadalupe Amunarriz Agueda y defendidos por la Letrada Dª Ana Silvia Romero Mateos, contra DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Angel María Echaniz Aizpuru y defendida por el Letrado D. Agustin Pérez Barrio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 29 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICI?N formulada por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, en nombre y representaci?n de D. Custodia Y Arcadio, frente a las Ordenes Forales 217/17, 218/17, 483/17,484/17,485/17 y 486/17, dictadas por el Departamento de Politicas Sociales de la Diputaci?n Foral de Gipuzkoa en relaci?n a los menores Maximino y Nemesio, ratificandose la situaci?n de desamparo y manteni? ndose el acogimiento residencial de los citados menores."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 23 de enero de 2019.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
D. Arcadio y Dª Custodia han formulado demanda de oposición frente a las Ordenes Forales nº 218/2017, 217/2017, de fecha 14/3/2017, que declararon el desamparo con asunción de la tutela por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa de los menores Maximino y Nemesio, respectivamente, estableciendo un régimen de visitas con sus progenitores y hermano.
La sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián ha desestimado la demanda de oposición formulada.
La representación del Sr. Arcadio y la Sra. Custodia recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que, con carácter principal, se dejen sin efecto las ordenes forales recurridas, revocando las mismas, acordando que no existe desamparo, así como la entrega inmediata de los menores a sus progenitores y, subsidiariamente, se acuerde un régimen de visitas mucho más amplio que el limitado a una visita semanal y se establezca un régimen de visitas a favor de la abuela y tía maternas, con expresa imposición de costas de la alzada a la Diputación Foral de Gipuzkoa.
La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:
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- Error en la valoración de la prueba. 1.1.- La sentencia no hace referencia a los informes de la psicóloga Sra. Florinda, ni la psicóloga del Equipo Psicosocial se ha entrevistado con ella. 1.2.- En el informe psicosocial judicial se da prioridad, injustificadamente, a lo manifestado por la Sra. Elena, que es la persona que se encargó de la última intervención de los progenitores, resultando probada los animadversión entre éstos y aquélla. La Sra. Elena les odiaba. La Sra. Florinda ha conocido y tratado con la familia desde que el menor tenía tres años y la psicóloga del equipo psicosocial no ha conocido de la familia más que lo que ha percibido en una hora de entrevista con cada uno de los miembros de la familia. 1.3.- Queda acreditado que sus representados no repudiaban la ayuda de la Diputación Foral, sino a la Sra. Elena . 1.4.- No procede valorar en la presente instancia la testifical de la responsable del centro de menores DIRECCION002 dado que el objeto del presente procedimiento es determinar si la declaración de desamparo, producida en marzo de 2017, es o no acorde a derecho. Y lo mismo cabe decir respecto de los informes traídos a autos a solicitud de la Juzgadora de instancia durante el tiempo pendiente para dictar sentencia. 1.5.- No se valora en la sentencia impugnada la prueba documental acompañada con el escrito de demanda que desautoriza lo resuelto en las órdenes forales emitidas. No existen conflictos de pareja. Los progenitores han estado siempre preocupados y volcados en la crianza y salud de sus hijos, dándoles buen trato y afecto, preocupados por su aprendizaje, cumpliendo las orientaciones que les daban los profesionales de las actividades extraescolares del menor y manteniendo un alojamiento en condiciones de habitabilidad. 1.6.- No hay ningún informe que pueda concluir que los problemas de alimentación o de lenguaje que pueda tener Maximino han sido motivados por un inadecuado ejercicio de los deberes de protección que deben procurarle sus progenitores, como así lo corroboró el psicólogo Sr. Victorino en la vista. 1.7.- En el otro menor, Nemesio, no se da ninguna situación que podamos entender de riesgo.
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- Infracción del art. 172 CC . No se da la situación de desamparo. Infracción del principio del interés superior del menor. Los menores nunca han estado privados de la debida asistencia moral y material. Debe prevalecer el interés superior del menor, que está resultando más perjudicado con la medida adoptada a criterio de la profesional que ha atendido a Maximino, Sra. Florinda, que considera fundamental para la construcción del aparato psicológico del menor estar junto a sus padres. Y debe prevalecer la necesaria protección a la institución familiar a la que pertenece el menor (art. 11 LOPJM). La declaración de desamparo ha de merecer una interpretación restrictiva buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales (art. 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, SAP León 27 de septiembre de 2012, SAP Baleares 7 de octubre de 2008 y STC de 26 de septiembre de 1990 y 18 de octubre de 1993 ).
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- Infracción de los arts. 779 y 780 LEC . Vulneración del carácter preferente de los procedimientos en los que se sustancia la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. El procedimiento se inició el día 24/3/2017, no fue celebrada la vista hasta el pasado 14/12/2017, y la sentencia se ha dictado inexplicablemente seis meses y medio después de haberse celebrado el juicio.
La Diputación Foral de Gipuzkoa se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el término legal que le fue concedido para contestar el recurso de apelación interpuesto o impugnar la sentencia de instancia sin efectuar consideración alguna.
Estimamos por razones metodológicas que procede analizar en primer lugar el último motivo de recurso, debiendo señalarse que, en efecto, el art. 779 LEC establece el carácter preferente de los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, pero ello en modo alguno puede constituir motivo de impugnación de la sentencia de instancia que justifique su revocación total (por entender que no concurre una situación de desamparo en los menores) o parcial (en relación al régimen de visitas de los progenitores).
La parte apelante alega igualmente como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia englobando dentro de dicho motivo de recurso consideraciones que abarcan tanto la omisión de valoración por parte de la misma de determinadas pruebas que estima relevantes, la valoración de pruebas innecesarias, la injustificada primacía que se da a unas pruebas sobre otras, y la omisión de hechos que entiende relevantes.
A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de...
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