SAP Almería 96/2019, 12 de Febrero de 2019
| Ponente | MANUEL ESPINOSA LABELLA |
| ECLI | ES:APAL:2019:1136 |
| Número de Recurso | 1300/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 96/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 96/19
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 12 de febrero de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1300/17, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 148/17, entre partes, de una, como parte apelante CAJA GENERAL DE GRANADA- BMN CAJAGRANADA, representada por la Procuradora INMACULADA CONCEPCION NAVARRETE AMADO y dirigida por el Letrado JAIME VILELLA GONZALEZ, y de otra, como parte apelada Angelica, representada por la Procuradora Mª DOLORES ORTIZ GRAU y dirigida por el Letrado RAFAEL JESUS TORRES PARRILLA.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES ORTIZ GRAU, actuando en nombre y representación de DÑA. Angelica, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado
por la Procuradora DÑA. INMACULADA NAVARRETE AMADO DEBO DECLARAR YDECLARO la nulidad de la estipulación segunda del contrato de novación modificativa depréstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 28 de noviembre de 2006, por laque se establece una limitación del 3,75% a la variación del tipo mínimo de interés, y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora las cantidades mensuales devengadas en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incrementadas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinados en ejecución de sentencia sobre la base del recálculo de los pagos que se ha efectuar por la parte demandada en el caso de que la cláusula declarada nula no hubiese existido, esto es, a razón de las fórmulas establecidas
en las escrituras para el cálculo del interés variable sin inclusión de cláusula suelo que limite tal variabilidad, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos deducidos en la demanda.
Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.
Frente a la resolución que estimó la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo se alza la recurrente por entender que no era nula por abusiva y no trasparente, debiendo según la apelante no apreciarse como tal conforme al art. 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, puesto que no se trata de un consumidor sino de un préstamo para una actividad empresarial, en concreto la apertura de una clínica dental que luego se arrienda por dos mil euros al mes, mediando incluso una novación del contrato en el año 2015 en que se suprimió dicha cláusula, lo que unido a la la claridad de la misma, la existencia de una oferta vinculante y las advertencias notariales sería suficiente para no apreciar la nulidad puesto que se ha negociado y no se atenta contra la normativa general sobre las condiciones generales de la contratación.
La oposición al recurso se fundamenta en que era consumidor la demandante al no constar sea una empresaria y no tener formación en estos temas, por lo que se puede invocar la normativa de las condiciones generales de la contratación que permitiría analizar las cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo se niega por la demandada, además de la normativa sobre consumidores, aunque conste con claridad la redacción de la cláusula. Además no se ha practicado prueba que acreditase esa falta de claridad y de información en el momento de la contratación, siendo exigible un control de transparencia tras citar la sentencia de 9 de mayo de 2013 y otras sentencias del T. Supremo y Audiencias.
La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14, 21-1-2016 RAC 204/15 y 15-4-2107 RAC 532/2016. Traemos a colación como fundamento para poder apreciar la trasparencia en una cláusua de este tipo la STS de 9 de marzo de 2017, que analizando los requisitos de transparencia para dar por valida una cláusula de limitación de tipo de interés, cláusula suelo, afirma: "En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia. Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, "sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla". Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que el notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés. A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes "conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida "cláusula suelo", que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial".". En el supuesto que analiza nuestro Alto Tribunal si entendió, confirmando la sentencia de la Audiencia, que la cláusula superaba el doble control de transparencia, por lo que las indicaciones de la referida sentencia pueden ser un buen ejemplo para descartar la falta de transparencia.
Como ya dijimos en la...
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