SAP Málaga 30/2019, 4 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO |
| ECLI | ES:APMA:2019:2025 |
| Número de Recurso | 17/2018 |
| Procedimiento | Sumario |
| Número de Resolución | 30/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO N º 17 /18
SUMARIO Nº 2/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 de DIRECCION000
S E N T E N C I A N ° 30
ILTMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 4 de febrero del año dos diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el sumario número 2/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguido contra José, nacido en Palencia el día NUM000 de 1959, hijo de Leandro y Angelica, con D.N.I. nº NUM001, representado por la Procuradora doña Ursula Cabezas Manjavacas y asistido por el Letrado don Ismael Martínez Sola . Acusado de cometer delito de agresión sexual . Interviene el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía, como representante del menor Norberto, representada y asistida por el Letrado de su Gabinete Jurídico don José Manuel Delgado Utrera, como acusación particular.
La causa es iniciada, ante atestado de la Comisaría de Policía de DIRECCION000 de fecha 2 de agosto de 2018, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Diligencias Previas número 1270/18, luego Sumario número 2/18. Seguida en sus trámites se recibió en la Sección tercera de esta Audiencia en fecha 20 de julio de 2018, dictándose por dicha Sala auto confirmando la conclusión del sumario en fecha 2 de octubre de 2018 . Posteriormente se remite la causa a esta Sala en fecha 3 de diciembre de 2018, dictándose en fecha 14 de enero de 2019 auto admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, y señalando fecha para el juicio.
Es designada ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo .
La vista del juicio fue celebrada el día 23 de este mes con la presencia del procesado.
En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en los art. 183.1.3.y 4, a) y 192 del Código Penal ; del que estima autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y pide le sea impuesta pena de 11 años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros, a su domicilio o lugar que frecuente y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 16 años; costas y que indemnice a Norberto, a través de su representante legal en la suma de 10.000 euros por los daños morales ocasionados .
La acusación particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en los art. 183.1.3.y 4, a) y 192 del Código Penal ; del que estima autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y pide le sea impuesta pena de 11 años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 8 años de libertad vigilada y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros, a su domicilio o lugar que frecuente y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 16 años; costas y que indemnice a Norberto, a través de su representante legal en la suma de 30.000 euros por los daños morales y secuelas que padece.
La defensa del procesado pide su absolución.
El procesado está privado de libertad desde el día 2 de agosto de 2017 ; no tiene antecedentes penales; y ha sido declarado parcialmente solvente.
H E C H O S P R O B A D O S
ÚNICO - Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el procesado José, a fecha 1 de agosto de 2017, residía en el domicilio sito en DIRECCION000, "Colonia DIRECCION001 ", DIRECCION002 NUM002, siendo por ello vecino del menor Norberto, nacido el día NUM003 de 2004, quien residía con su abuela Flora en el domicilio sito en la citada Colonia DIRECCION001, bloque DIRECCION001 NUM004 .
El menor presenta DIRECCION003 que provoca una discapacidad general en el desarrollo mental y/o cognitivo si bien no ha quedado acreditado qué grado de discapacidad concreta padece.
Así sobre las 20, 00 horas del día 1 de agosto de 2017, el procesado se acercó a Norberto, que se encontraba en la calle jugando con otros niños, y le convenció para que le acompañara al río, zona que se encuentra bastante alejada de donde se hallaba el menor y a la que llegaron caminando . Una vez allí el procesado, acompañado en todo momento por Norberto, se introdujo en un área de frondosos arbustos lo que hace que desde el camino no se pueda apreciar lo que allí sucede. De este modo, aprovechando el cobijo que la vegetación les proporcionaba, el procesado, para satisfacer sus libidinosos deseos, se tumbó y bajó los pantalones e hizo lo mismo con la ropa que vestía el menor a quien sentó a su lado, junto a sus desnudos genitales sintiendo el niño el contacto con los mismos con sus glúteos y zona perianal, pero sin que haya quedado acreditado que el procesado le penetrara analmente ni que haya intentado hacerlo.
A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E. en concreto hemos tenido en cuenta la declaración de Norberto quien relata en el plenario, coincidiendo con sus anteriores manifestaciones, que " la tarde del 1 de agosto de 2017 el acusado del intentó engañar diciendo que quería hablar con él ", que él estaba sentado en un escalón con sus amigos y José le dice que quería hablar con él, se alejaron y le dice " le dice vamos a ir al río, el pregunta para qué y le dice que tenía que hablar con él, le bajó los pantalones y le penetró", si bien al pedirle que concrete qué quiere decir titubea al describir esa supuesta penetración, si bien insiste en que el procesado le bajó los pantalones, que él sintió dolor y que aunque otras veces se había encontrado a solas con el procesado y éste le había " guarreado ", esto era la primera y única vez que sucedía, que las otras veces sólo le hacía " guarrerías " y al preguntarle contesta, como ya dijo al ser explorado en fase de instrucción, que esas otras veces sólo le decía cosas.
Dado que no existe ningún otro testigo directo pues el procesado se llevó al menor a un lugar apartado, ello nos plantea el problema de que validez haya de darse al testimonio del mismo. El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para
desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de...
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