SAP Baleares 31/2020, 28 de Enero de 2020
| Ponente | ANA CALADO OREJAS |
| ECLI | ES:APIB:2020:276 |
| Número de Recurso | 626/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 31/2020 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00031/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2018 0013580
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000626 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000460 /2018
Rollo núm.: 626/19
S E N T E N C I A Nº 31/20
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veintiocho de enero de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma de Mallorca, bajo el número 460/18, Rollo de Sala número 626/19, entre D. Enrique, como demandante-apelante, representado por la Procuradora Sra. Ruys y asistido del Letrado Sr. Mercadal, y D. Eutimio, como demandado- apelado, representado por la Procuradora Sra. Coll y asistido del Letrado Sr. Ripoll.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
DESESTIMAR la demanda formulada por D. Enrique contra D. Eutimio, absolviéndolo de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2020.
El demandante ejercita acción de deslinde y amojonamiento al amparo del artículo 384 del Código Civil, según el cual: "Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes".
Alega la defensa de D. Enrique que su representado y la esposa de este, Dña. Rita, son dueños por mitades indivisas de la finca registral NUM000, conformada por las antiguas parcelas catastrales NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 de Estellencs, en virtud de escritura pública de agrupación y obra nueva de 16 de junio de 2009. En concreto, la catastral NUM003, adquirida a D. Jesús y Dña. Virtudes el 17 de julio de 2007, linda con el inmueble del demandado, que es la catastral NUM005 .
Pues bien, originariamente las parcelas catastrales NUM005 y NUM003 eran propiedad de los Sres. Berta Moises, y no había delimitación entre ellas, al pertenecer al mismo dueño. Así, D. Moises era dueño de la parcela NUM003, que fue vendida por escritura pública de 12 de junio de 2000 a los Sres. Jesús Virtudes, y la parcela NUM005 fue vendida por Dña. Berta en la misma fecha a D. Eutimio . En las fotografías acompañadas se observa cómo en el año 2000 no había separación física de ningún tipo entre los inmuebles, y en el año 2007 había unos cipreses recién plantados y una cerca de madera.
Sigue argumentando el actor que en 2014 inicia demanda reivindicatoria de una porción de unos 150 metros cuadrados contra el Sr. Eutimio, al comprobar que el lindero existente cuando él compró la finca implica la pérdida de ese terreno a favor del predio del demandado. Esta demanda, que dio origen al Juicio ordinario 37/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5, finaliza por sentencia de 10 de febrero de 2015, que si bien desestima las pretensiones del Sr. Enrique por no estar bien definidos los linderos, alcanza importantes conclusiones, a saber: a) La parcelación de la finca DIRECCION000 -que dio origen a los terrenos en contienda- se realizó en parcelas de aproximadamente 2.000 metros cuadrados b) Cuando el demandado y el Sr. Jesús adquirieron sus fincas, no había delimitación física entre ellas c) La superficie registral es aproximada, y tampoco coincide con la catastral d) La división actual se basa en un acuerdo que tomaron
D. Eutimio y D. Jesús -que eran amigos- no oponible a la demandante y no elevado a escritura pública, y que además parte de datos erróneos e) El lindero entre las fincas debería ser recto. Esta sentencia solo es modificada por la SAP de Palma de 13 de octubre de 2015 en cuanto a que determina la no imposición de costas a ninguna de las partes.
Sostiene la defensa del Sr. Enrique que a través del citado acuerdo, el Sr. Jesús y D. Eutimio establecieron un lindero en zigzag, del cual resulta que la parcela NUM003 es unos 174 metros cuadrados menor que la NUM005 .
Por tanto, y conforme a la pericial del ingeniero técnico en topografía D. Avelino, se considera que el límite catastral, que es recto, es el único que puede marcar la división entre ambas propiedades respetando los criterios lógicos que en él se mencionan, y se interpone acto de conciliación contra el Sr. Eutimio, que concluye sin avenencia al no comparecer siquiera el demandado.
En conclusión, partiendo de la regulación del Código Civil, para fijar el linde debe atenderse a los títulos, en su defecto a la posesión, y subsidiariamente a la distribución igualitaria, y conforme a estas normas se interesa que se fije una línea divisoria recta entre las parcelas catastrales NUM005 y NUM003, en los términos que especifica aquella pericial.
El demandado se opone a la estimación de tales pretensiones alegando la preclusión en la alegación de hechos, en relación con la excepción de cosa juzgada, pues el Sr. Enrique pudo y debió plantear el deslinde junto a la acción reivindicatoria en el anterior procedimiento, sin que proceda hacerlo ahora en un proceso posterior entre las mismas partes.
Asimismo, se alega falta de legitimación pasiva, pues la copropietaria de la registral NUM000 Sra. Rita, no interviene en el procedimiento.
Entrando en el fondo del asunto, debe destacarse que las parcelas NUM005 y NUM003 no eran del mismo titular, pues pertenecían, la primera, a Dña. Berta, y la segunda a su esposo. En cuanto a las fotografías acompañadas a la demanda, no se acredita que sean de esas fechas, y debe indicarse que el muro que se observa lindando con los cipreses lo construyó el propio actor, así como que los cipreses no están recién plantados.
Por otra parte, no es cierto que la sentencia de instancia desestimara la acción reivindicatoria por confusión de linderos, sino porque la finca que se reclamaba no estaba suficientemente identificada y además no se había practicado prueba bastante de que hubiera título de propiedad sobre la misma. Lo que hay por el contrario, es una falta de precisión de la descripción catastral y registral, y el estudio topográfico no puede arrojar luz al respecto, pues parte de esa deficiencia informativa. Además, el Sr. Avelino no tiene en cuenta que la vivienda del Sr. Enrique ha sido ampliada. Y lo cierto es que el lindero existe físicamente y se conocen los elementos que lo conforman.
En cuanto a la pericial en sí, se impugna porque no cita ni aporta la documentación en la que se basa. Además, se funda en una errónea cartografía, fruto de una reparcelación aproximada, y no en mediciones reales. A ello se añade que no contiene mediciones exactas de los linderos de las fincas transmitidas. Y hace valoraciones jurídicas que no corresponden al perito.
Sí se basa en criterios reales la pericial del topógrafo Sr. Juan Pablo, que concluye que se adapta a la lógica un lindero como el que el demandado y el Sr. Jesús fijaron, pues respeta la realidad física de las fincas.
Añade el demandado que el origen del lindero en zigzag está en un acuerdo al que llegaron D. Jesús y él el 1 de abril de 2003, que fue incorporado al acta notarial de 17 de octubre de 2013. Para su fijación partieron de unas señales amarillas que había en un mojón, árbol, etc., y posterior medición con cuerdas. De ello resultó que la linde pasaba por las escaleras de acceso a la casa del Sr. Jesús, por lo que deciden fijar una línea irregular y para compensar permutan dos porciones de escaso valor. Es a partir de ese momento cuando se plantan los cipreses y se instalan otros elementos de separación.
Finalmente, cabe destacar que el Sr. Enrique conocía el lindero y se mostró conforme con él al adquirir su propiedad, pues la línea de división es notoria y además la finca se transmite como un cuerpo cierto. A ello se añade que el propio D. Enrique hizo construir un muro de piedra de unos 50 centímetros de espesor, contiguo a los cipreses.
Por último, el Sr. Eutimio alega que tiene un pozo en su finca próximo al lindero, y que su existencia puede ser una de las razones que han llevado a la interposición de la demanda.
La sentencia de instancia desestimó la demanda al apreciar la cosa juzgada, y contra la misma se alza en apelación la parte demandante.
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