SAP Murcia 88/2020, 23 de Enero de 2020
| Ponente | JUAN MARTINEZ PEREZ |
| ECLI | ES:APMU:2020:284 |
| Número de Recurso | 1053/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 88/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00088/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0000564
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001053 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000069 /2018
Recurrente: Abel
Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Abogado: GUSTAVO HERREROS ANDREU
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Encarnacion
Procurador:, ALVARO CONESA FONTES
Abogado:, CARIDAD GONZALEZ PALENCIA
Rollo Apelación Civil núm. 1053/19
SENTENCIA Nº 88/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1053/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 69/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Abel, representado por el procurador D. Romualdo Catalá Fernández de Palencia, y defendido por el letrado D. Gustavo Herreros Andreu, y como demandada, y ahora apelada, Doña Encarnacion
, representado por el procurador D. Álvaro Conesa Fontes, y defendida por la letrada Doña Caridad González Palencia. Ha sido parte el Ministerio Fiscal
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento de modificación de medidas nº 69/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital (Familia), en fecha 15 de marzo de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: "Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia, en nombre y representación de D. Abel seguida contra Dª. Encarnacion procede mantener íntegramente la sentencia de divorcio n° 2/2.016, de 25 de enero, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Murcia, que se mantiene en su integridad.
Con expresa condena en costas a la parte actora".
Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Abel interesando práctica de prueba y vista, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Encarnacion dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1053/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 30 de septiembre de 2019 acordando admisión de prueba documental (contrato de arrendamiento) y desestimando el resto de las pruebas propuestas. Por providencia de fecha 10 de enero de 2020 se señaló para la deliberación y votación el día 21 de enero de 2020.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
En el recurso de apelación formulado por D. Abel, en el primer motivo, se alega infracción de las normas y garantías procesales. Se indica que se denegó por providencia la prueba del gabinete psicosocial al haberse indicado que sobre dicha prueba se acordaría en la vista; que la admisión o denegación de la prueba se debe resolver por auto; se alega vulneración de los artículos 1 y 216.1.2º y 4º, 281, 282, 283, 284, 287 y 299 LEC,
9.3, 14, 24 CE; 158 del Código Civil y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor y de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la prueba pericial es imprescindible para determinar la aptitud e idoneidad de las partes en cuanto a la custodia. Se hace mención a las otras pruebas solicitadas y denegadas, relativas al requerimiento a la demandada y la testifical de la excompañera de trabajo de la demandada.
La cuestión relativa a la inadmisión de la prueba y la infracción de las normas y garantías procesales no determina la nulidad de actuaciones ni la estimación de las pretensiones que se formulan en el recurso, ya que la parte solicitante de la prueba puede reproducir la petición de admisión de las pruebas en esta alzada, en los términos que prevé el artículo 460 en relación con el 270 LEC. En el presente caso, la parte actora y apelante ha solicitado en el escrito de interposición del recurso la admisión y práctica de las pruebas que le fueron denegadas, habiéndose dictado en el rollo de apelación la correspondiente resolución relativa a la petición de prueba.
El segundo motivo se refiere a la petición subsidiaria formulada en la demanda relativa a la ampliación del régimen de visitas; que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobe esta petición, incurriendo en incongruencia omisiva; que se han vulnerado los principios de legalidad y seguridad jurídica, artículo 9.3 CE, así como el artículo 120.3 CE, que exige que las sentencias sean motivadas; que no procede la solicitud de complemento o subsanación al tratarse de un extremo no dispositivo entre las partes y que la madre se mostró conforme con la ampliación del régimen de visitas durante el interrogatorio.
El anterior motivo se desestima, pues aunque el régimen de visitas y de comunicación del menor con el progenitor no custodio se puede fijar de oficio y no está sometido al principio dispositivo, sin embargo en el presente caso se trata de un procedimiento de modificación de medidas, en el que se pretende modificar las señaladas con carácter definitivo en la sentencia de divorcio de 25 de enero de 2016, que son las que han regido la comunicación del menor con el progenitor, de ahí que la modificación de medidas exige la petición de la parte afectada y la justificación de la modificación que se pretende, como se ha hecho por el actor en su demanda, al formular una petición subsidiaria sobre la ampliación del régimen de visitas y de comunicación. El hecho de que la sentencia de instancia no se haya pronunciado sobre tal petición subsidiaria, una vez desestimada la petición principal, relativa a la custodia compartida, constituye un supuesto de incongruencia omisiva, que requiere la petición de complemento de la sentencia recurrida como se indica en las siguientes resoluciones judiciales. Y así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos: "la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba