AAP Valencia 2/2020, 9 de Enero de 2020
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2020:828A |
| Número de Recurso | 681/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 2/2020 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION 2019-0681
AUTO Nº 2
Ilustrisimos Señores
Presidente
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a nueve de enero del año dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen,ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 2 de abril de 2019 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION HIPOTECARIA 138-2018 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso, como apelante-ejecutada DON Enrique por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO PÉREZ GOZALVEZ y asistida del Letrado D. ANTONIO PALACIOS GIMENO; como apelada-ejecutante LA ENTIDAD MERCANTIL BBVA SA representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER BARBER PARIS y asistida del Letrado D. PEDRO DE LA GUIA LINARES; y como apelada-ejecutada DOÑA Adriana no personada en esta segunda instancia.
Es Ponente la Ilma.Sra. Magisrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.
El Auto de fecha 2 de abril de 2019 contiene la siguiente Parte Dispositiva:
Acuerdo desestimar la oposición a la ejecución, mandando seguir adelante la misma del préstamo con garantía hipotecaria de 31de julio de 2008 escritura número 1704 y de su novación y ampliación por escritura
n.º 584 de 9 de junio de 2014 suscrito entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y D. Enrique y Dña. Adriana que instaron la presente oposición.
Debiendo condenar al pago de las costas del presente incidente a D. Enrique y Dña. Adriana .
Notificado el auto, DON Enrique interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que procede declarar la nulidad de actuaciones por que corresponde al juzgador el control de la regularidad del título ejecutivo en relación con el Auto por el cual se despacha ejecución,se dice que se ha
aplicado el 5% por intereses moratorios cuando los pactados son del 20% no pudiéndose aplicar si se declara nula la clausula.
Los intereses remuneratorios del 6.5 % son abusivos. Art.114.3 LH y Directiva 93/13. Existen clausulas suelo y techo en el contrato de préstamo que no han sido valoradas. Además en el acto de la vista no compareció la parte ejecutante cuando se debatieron motivos procesales y de fondo. Procediendo el archivo .
En segundo lugar error en la determinación de la cantidad exigible resultando nulo el auto despachando ejecución. Se han modificado unilateralmente las condiciones del contrato de préstamo, en concreto del interés moratorio.
En tercer lugar resulta abusiva la clausula de vencimiento anticipado en la escritura de 31- julio-2002 y de 9 de junio de 2014.
La cláusula de comisión de apertura del 1% concedido. Estipulación 6ª.;por gestión en la reclamación de créditos .Apartado 3-3 Segunda escritura; Inclusión de clausula suelo y techo. apartados 3.3,3.4 y 3-5 primera escritura.
También el cálculo de amortización de intereses al llamado modo francés por su falta de transparencia y de negociación individual y complejidad.
Clausula 5 relativa a los gastos. La entidad bancaria debe cuantificar los gastos y reintegrar al consumidor los que se consideran abusivos. Así se ha pagado 4.174,44 € por el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales.
Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.
Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: documental.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de enero de 2020 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta
La cuestión planteada por la parte apelante, DON Enrique en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede acordar el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución hipotecaria o alternativamente acuerde la nulidad de actuaciones desde el mismo momento en que se dictase el Auto por el que se despacha ejecución.
El Auto dictado estableció que :
"ÚNICO.- En primer lugar procede resolver sobre la falta de asistencia de la representación Letrada de la entidad BBVA al acto de la vista, habiendo solicitado la parte ejecutada el archivo de lo actuado, sin embargo en el artículo 560 IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el archivo no está previsto, sino que el tribunal decida sin oírle.
Por tanto entrando a resolver sobre los motivos de oposición de acuerdo con el artículo 695 1.2º y 4º: error en la determinación de la cantidad exigible y cláusulas abusivas, se resuelve en cuanto al primero de los motivos: el error en la determinación de la cantidad exigible, que los ejecutados no aportan como exige el precepto que habilita la oposición una especificación o precisión suficiente de en qué consiste el error. Mas por otra parte sí se acompaña como documento tres de la demanda ejecutiva un acta de fijación de saldo que aparece intervenida notarialmente y de dicha liquidación no se infiere que se hayan liquidado intereses de demora al tipo del 20% en vez de al tipo de interés fijado para el interés remuneratorio. En este sentido se han examinado los documentos que aporta la representación de Dña. Adriana y no resulta de la misma la aplicación de intereses moratorios al 20%.
Por otra parte y afectando a los dos motivos de oposición está la cuestión de la cláusula suelo. Como es de ver en la documental que se aporta con número uno y dos la escritura de préstamo hipotecario contiene una cláusula suelo que no se recoge en la novación realizada por escritura n.º 584 de 9 de junio de 2014. La novación es un supuesto de extinción de las obligaciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.156 en relación con los artículos 1.203 y siguientes del Código Civil, en este caso por cambio de condiciones
esenciales de un contrato, pero debiendo destacar que no hay novación sin acuerdo de las partes y sin que sea expresa o terminante, de forma que la cláusula suelo no puede traerse a colación de la presente ejecución
sino en la medida que la liquidación del préstamo desde la novación no se haya hecho sin cláusula suelo, lo que no queda acreditado a la vista de la fijación de saldo que se aporta.
En el otro aspecto que afecta la cláusula suelo, como abusiva, a partir de la novación que la extinguió ya no puede declararse porque no es objeto de ejecución, y lo mismo ocurre respecto del vencimiento anticipado, que si no se declaró de oficio nulo por abusivo, fue porque la redacción que se le da en la escritura de novación y ampliación del préstamo no lo es al establecer en la cláusula "Cláusula adicional I" folio 41 letra a del apartado "vencimiento anticipado" la necesidad de "falta de pago en sus vencimientos, de al menos tres plazos mensuales (...) y al menos equivalente a tres meses" estando probado y no controvertido que en el presente caso la falta de pago ha sido por muchas más mensualidades lo que justifica el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.
Por otra parte se hacen referencia a cláusulas abusivas como las relativas a comisiones y gastos pactados que de conformidad con el apartado de oposición de cláusulas abusivas no puede tenerse en cuenta en la presente pieza de oposición a la ejecución hipotecaria por cuanto ni constituyen el fundamento de la ejecución, ni determinan la cantidad exigible.
Por último se solicita la nulidad por falta de transparencia del sistema francés en el cálculo de los intereses, pero dicha impugnación no afecta propiamente a la liquidación del préstamo como consecuencia del vencimiento anticipado por la reiterada falta de pago de los prestatarios, sino al cuadro de amortización establecido para el propio préstamo y conforme se configuran, cuantifican y giran al cobro las sucesivas cuotas, de forma que la mera mención de la falta de transparencia o que resulta un sistema complejo, no prueba que la liquidación no sea conforme a la pactada en el título.
Procederá por aplicación del artículo 561 en relación con el artículo 394 de la Ley Procesal Civil, que sean impuestas las costas a la ejecutada que ha instado el presente incidente de oposición D. Enrique y Dña. Adriana ."
El primer motivo postula la nulidad de actuaciones por que corresponde al juzgador el control de la regularidad del título ejecutivo en relación con el Auto por el cual se despacha ejecución. Se dice que se ha aplicado el 5% por intereses moratorios cuando los pactados son del 20% no pudiéndose aplicar si se declara nula la clausula. Los intereses remuneratorios del 6.5 % son abusivos. Art.114.3 LH y Directiva 93/13.Existen clausulas suelo y techo en el contrato de préstamo que no han sido valoradas.
Además en el acto de la vista no compareció la parte ejecutante cuando se debatieron motivos procesales y de fondo. Procediendo el archivo .
Ante la nulidad pretendida por la parte ejecutada-apelante sustentada en la incomparecencia de la asistencia letrada de la parte ejecutante debemos confirmar la decisión del juzgador de instancia en cuanto que a pesar de...
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