STSJ Comunidad Valenciana 519/2020, 11 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Marzo 2020 |
| Número de resolución | 519/2020 |
APELACIÓN nº 94/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 519/2020
En la Ciudad de Valencia, a once de marzo de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ-PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ-MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.
En el recurso de apelación núm. 94-2019 planteado por el Ayuntamiento de Alicante, representado por la Procuradora Dª Purificación Higuera Luján y asistido por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Alicante, contra la sentencia nº 362/2019 de fecha 30 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Orange Espagne SA, Sociedad Unipersonal,contrael Decreto del Ayuntamiento de Alicante, de fecha 8 de noviembre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación de la "Tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública", correspondiente al primer trimestre del ejercicio de 2017, liquidación nº 069-2017- 000005-34, impugnando por vía indirecta la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa, anulando dicha liquidación y con desestimación de la pretensión impugnatoria que, por vía indirecta, se realizaba respecto de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Alicante, por la que se regula la "Tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública".
Habiendo sido parte en autos como parte apeladaentidad Orange Espagne SA, Sociedad Unipersonal,representada por el Procurador D José Cecilio Castillo González y asistida por los Letrados D Antonio Puentes Moreno y D Miguel García Turrión.
Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.
Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, la parte que se consideró perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada. Desarrollada la apelación y tras los oportunos trámites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C.
No habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.
Se señaló la votación para el día 10 de marzo de 2019.
El presente recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Alicante, contra la sentencia nº 362/2019 de fecha 30 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Orange Espagne SA, Sociedad Unipersonal,contrael Decreto del Ayuntamiento de Alicante, de fecha 8 de noviembre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación de la "Tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública", correspondiente al primer trimestre del ejercicio de 2017, liquidación nº 069-2017-000005-34, impugnando por vía indirecta la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa, anulando dicha tasa y con desestimación de la pretensión impugnatoria que, por vía indirecta, se realizaba respecto de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Alicante, por la que se regula la "Tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública".
La sentencia estima el recurso contencioso administrativo por la vulneración por la Ordenanza y sus liquidaciones del ordenamiento europeo ( artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE), con remisión a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, y según el tenor del Auto de 30 de enero de 2014 del TJUE, de cuya doctrina se desprende que no procede la imposición de la tasa a las operadoras de telefonía fija y, en segundo lugar, que la Directiva 2002/20/CE tiene efecto directo y es plenamente aplicable por los órganos jurisdiccionales españoles.
Argumenta que las conclusiones de la sentencia del TJUE no quedan limitadas a la telefonía móvil, sino que son de aplicación a cualquier forma de comunicación electrónica, incluyendo la telefonía fija.
La parte apelante alega que la Tasa que nos ocupa somete a tributación el aprovechamiento especial del dominio público por quien se beneficia de particularmente de dicho uso, sea en calidad de titular o no. Fundamenta su pretensión estimatoria del recurso argumentando que se ha vulnerado los artículos 24.1-c), y 23 del TRLHL, por considerar la sentencia que dicha norma legal no resulta aplicable a las empresas de telecomunicaciones que no son propietarias de las infraestructura, razona que la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 no es aplicable a la telefonía fija, pues la misma se refiere a la telefonía móvil. Señala que existen dos regímenes de cuantificación de la tasa, el general del 24.1 aparatado a) y el especial del apartado c) y este último no es de aplicación a la telefonía móvil y si a la fija, por lo que no estamos ante la tasa cuestionada por el TJUE. El fundamento de la tasa que ahora se recurre el auto del TS de 30 de enero de 2014. Pero el TS ha dictado autos de 14 y 21 de junio de 2017 y auto de admisión de 10 de octubre de 2018 teniendo por preparado el recurso de casación sobre este tema, en el que señala que de la jurisprudencia del TJUE no se obtiene fuera de toda duda, que las limitaciones y condicionamientos que se derivan de los art 12 y 13 de la Directiva autorización se aplican también a los servicios de telefonía fija y de internet. Por todo lo cual procede revocar la sentencia de instancia.
La parte apelada se opone al recurso, solicitando la desestimación de la apelación formulada y la confirmación de la sentencia de instancia, que aplica la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo sobre empresas de telefonía fija, sin que las tasas controvertidas no puedan exigirse a los operadores no titulares de la red. Se alega que el Derecho de la UE no permite el gravamen previsto en el artículo 24.1-c) TRLHL en supuestos como el litigioso, siendo patente que la red de telecomunicaciones que se utiliza es de propiedad de terceros, especialmente de Telefónica de España, S.A., no siendo titular de redes propias. Cita sentencias de esta Sala.
La sentencia dictada en la instancia deberá ser confirmada, pues esta Sala ya ha dictado sentencias que resuelven recursos de apelación sustancialmente iguales al suscitado en el caso de autos, en el que da la circunstancia de tratarse de redes de telefonía fija si bien la red de telecomunicaciones que se utiliza es de propiedad de terceros. Esta Sala ha resuelto dicha cuestión,entre otras, en la sentencia nº 230/2020 dictada en el recurso de apelación nº 47/19 y la sentencia nº 158/2020 dictada en el recurso de apelación nº 61/2019, en esta se razona:
"(....)razón por la que deberá determinarse que, en este supuesto, ORANGE ESPEAGNE no utiliza redes propias, sino de terceros.
La anterior apreciación nos lleva a la cuestión jurídica referida a la consideración de entender aplicable a la exacción de la tasa por aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo por empresas de telefonía fija, no titulares de la línea, la conocida sentencia del TJUE de fecha 12-7-2012 resolviendo una cuestión prejudicial sobre la posible contradicción con las Directivas europeas 2002/20/CE y 2002/21/CE de la normativa española sobre la aplicación de canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que sin ser propietarios de dichos recursos los utilizan para prestar el servicio de telefonía móvil, es decir si dicha resolución puede extenderse con los mismos parámetros a los operadores no propietarios de los recursos que presten el servicio de telefonía fija, cuestión esta que fue abordada, de forma acertada por la sentencia de instancia, y que nuevamente se suscita en el presente recurso de apelación.
Comenzando por la referencia a la normativa europea directamente aplicable al presente supuesto, al haber transcurrido el plazo de transposición de la misma al ordenamiento jurídico español, decir que la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) establece:
Artículo 1. Ámbito de aplicación y objetivo:
" 1. La presente Directiva tiene como finalidad la realización de un mercado interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas mediante la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización para facilitar su suministro en toda la Comunidad. 2. La presente Directiva se aplicará a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas".
Artículo 12. Tasas administrativas:
" 1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso:
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cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos...
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