STS 934/2020, 6 de Julio de 2020

La representación procesal de FUDEPOR S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017- 2019, y el letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2019, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 3 de diciembre de 2019, en el que expuso los motivos de impugnación de la orden impugnada, que en su criterio: i) yerra en la fijación de la retribución a la operación, por no haber determinado correctamente el coste de los derechos de emisión de CO2 y ii) infringe las normas que regulan la metodología retributiva establecida en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

La parte recurrente finalizó su escrito de demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia que:

(a) Declare la nulidad de la Orden de Parámetros 2018 en lo que respecta a la determinación de la Ro de las instalaciones de tratamiento de purines; concretamente, el valor de la Ro que resulta del articulo 4 y de los Anexos II (apartado 5), III, IV y VI de la meritada Orden de Parámetros 2018.

En relación con esta pretensión declarativa, que se restablezca la situación jurídica individualizada de la recurrente, en concreto: (i) que se imponga a la Administración la obligación de aprobar una Ro de las instalaciones de tratamiento de purines conforme a derecho, y (ii) que se reconozca a la recurrente el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la Orden de Parámetros de 2018, debiendo venir determinada la indemnización por la diferencia que exista entre la retribución específica fijada por la orden recurrida y la que resulte de aplicar la retribución que debe aprobar la Administración, incrementándose el importe de la indemnización con el interés legal del dinero.

(b) Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 20 de enero de 2020, en el que se opuso a los argumentos de la parte recurrente y solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso que confirme la disposición recurrida, con costas.

Por auto de 27 de enero de 2020 la Sala acordó recibir el recurso a prueba y admitir y declarar pertinente la prueba documental propuesta por la parte demandante, teniendo al efecto por incorporado el informe pericial de 10 de junio de 2019, elaborado por FTI Consulting S.L., que se acompañó al escrito de demanda.

Se presentaron escritos de conclusiones, por la parte recurrente el 20 de febrero de 2020 y por la Abogacía del Estado el 2 de marzo de 2020.

Por providencia de 13 de mayo de 2020, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 2 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 16 de junio de 2020, continuando el 23 de junio de 2020, en ambas fechas por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

La orden impugnada y sus antecedentes.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.

Para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas en este recurso, es conveniente una referencia a los antecedentes de la orden impugnada.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico estableció un nuevo marco jurídico y económico del indicado sector, en cuyo desarrollo se dictaron el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En el Anexo II de la citada Orden 1045/2014 se establecieron los parámetros retributivos de las instalaciones tipo, entre las que figuraban las instalaciones tipo de tratamiento de purines de porcino (códigos de IT-01412 a IT-01427) y para el cálculo de dichos parámetros retributivos se consideraron los datos incluidos en los anexos VII y VIII de la misma orden.

Esta Sala en la sentencia de 20 de junio de 2016, recaída en el recurso 485/2014, promovido por la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP), seguida de otras muchas dictadas en recursos promovidos por empresas titulares de instalaciones de tratamiento de purines, de fechas 20 de junio de 2016 (recurso 428/2014), 7 de julio de 2016 (recurso 429/2014), 26 de julio de 2016 (recursos 504/2014 y 508/2014), 19 de septiembre de 2016 (recurso 505/2014), 14 de noviembre de 2016 (recursos 431/2014 y 509/2014), 16 de marzo de 2017 (recurso 430/2014) y 23 de marzo de 2017 (recurso 497/2014), entre otras, apreciaron la falta de correspondencia entre los parámetros fijados en la orden impugnada y la situación real de las instalaciones, por lo que anuló los Anexos II, VII y VIII de la Orden IET/1045/2014, en la parte referida a las instalaciones de tratamiento y reducción del purín en cuanto a los valores y parámetros relativos a costes de inversión y de explotación, así como en la ponderación de otros ingresos de explotación y del autoconsumo, ordenando a la Administración la aprobación de la regulación sustitutiva de la que se declaró nula.

En cumplimiento de lo acordado en las indicadas sentencias de esta Sala, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital aprobó la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017- 2019.

Sin embargo, en incidentes de ejecución de las sentencias antes citadas, esta Sala ha dictado autos de fechas 8 de noviembre de 2017 (recurso 428/2014), 20 de noviembre de 2017 (recurso 508/2014), 29 de noviembre de 2017 (recurso 485/2014), 20 de diciembre de 2017 (recurso 429/2014) y 12 de enero de 2018 (recurso 504/2014), entre otros, en los que apreció que la Orden ETU/555/2017 no ejecutaba en su integridad las sentencias de esta Sala y anuló dicha Orden en lo que se refería a los puntos siguientes:

1) El artículo 5, en cuanto reducía la vida útil regulatoria de las instalaciones a 15 años.

2) La disposición transitoria única, en cuanto persigue utilizar, en perjuicio de los titulares de las instalaciones, el régimen de aplazamiento de pagos previsto en beneficio de estos últimos en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014, y

3) El Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero y el Anexo III, cuando reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones.

Con la finalidad de adecuar los parámetros de las instalaciones tipo correspondientes a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines a lo resuelto en los autos de este Tribunal, el Ministerio para la Transición Ecológica ha dictado la Orden TEC/1174/2018, impugnada en el presente recurso contencioso administrativo.

A la vista del contenido de la Orden TEC/1174/2018, la Sala acordó en los incidentes de ejecución seguidos en relación con las sentencias de 20 de junio de 2016 (recurso 485/2014) y demás que antes se han citado, tener por ejecutadas las indicadas sentencias, por autos de 8 de enero de 2019 (recurso 428/2014), 22 de febrero de 2019 (recursos 505/2014 y 509/2014), 14 de marzo de 2019 (recurso 429/2014), 16 de mayo de 2019 (recurso 485/2014) y otros.

Los motivos de impugnación invocados por la parte recurrente.

La demanda articula dos motivos de impugnación de la orden recurrida: i) la orden de parámetros de 2018 yerra en la fijación de la retribución a la operación por no haber determinado correctamente el coste de los derechos de emisión y ii) infracción de las normas que regulan la metodología retributiva establecida en la Ley 24/2013 y el Real Decreto 413/2014.

1) En el primer motivo de impugnación la parte actora expone que la impugnación se limita a la forma de valorar uno de los costes de explotación que cubre la retribución a la operación (Ro) de las instalaciones tipo de tratamiento de purines de porcino, en concreto, el coste de adquisición de derechos de emisión de CO2 no asignados de manera gratuita, cuya valoración no se ha realizado conforme a los precios fijados de forma pública y transparente en el mercado existente para estos derechos.

Indica la parte recurrente que la orden impugnada, al igual que ocurría con la Orden de parámetros IET/1045/2014, tiene por finalidad la fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo en que se clasifican las plantas de tratamiento de purín con efectos desde el 14 de julio de 2013, con la particularidad de que los costes de explotación entre dicha fecha y la fecha de promulgación de la orden recurrida son costes conocidos, pero la orden impugnada no ha tenido en cuenta los mejores datos disponibles sobre el coste real del CO2 para determinar la Ro.

En particular, advierte la parte recurrente que en nuestro ordenamiento jurídico interno, la Ley 1/2005, de 9 de marzo regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que se negocian en un mercado cuyo precio es transparente y único, y que dicho precio ha experimentado un importante incremento como pone de relieve el informe pericial aportado a las actuaciones.

Por ello, la parte recurrente denuncia que la orden impugnada ha vulnerado los artículos 14.7 de la LSE y 17.1 del Real Decreto 413/2014, porque la Ro aprobada no permite a la instalación tipo la obtención de un margen operacional cero, sin que la infracción sea corregida o subsanada por el hecho de que las instalaciones hayan podido obtener un precio de mercado superior al estimado en la orden impugnada.

Añade la parte recurrente que el incremento del coste de los derechos de emisión de CO2 era conocido al tiempo de publicación de la orden impugnada, que sin embargo no utilizó los valores existentes, reales y conocidos de los derechos de emisión de CO2, sino que ha empleado las estimaciones que se realizaron en 2014 en la Orden 1045/2014, por lo que la Ro fijada en la orden recurrida, al considerar costes de CO2 inferiores a los reales, no permite cubrir completamente los costes de explotación de las instalaciones tipo de tratamiento y reducción de purines.

Esta forma de actuar choca frontalmente con lo realizado por la propia orden impugnada para la fijación del precio del gas natural, pues en este caso la orden recurrida parte de los valores reales, en línea con el criterio informado por la CNMC, desconociendo la parte las razones por las que la Administración demandada ha actuado de forma antagónica en la determinación del precio del gas natural y en la valoración del coste de los derecho de emisión de CO2

2) En el segundo motivo de impugnación, la parte recurrente expone que la metodología retributiva establecida en la LSE y RD 413/2014 exige que los valores sean fijados de acuerdo con los datos existentes en cada momento, imponiendo por ello a la Administración el establecimiento de una retribución que considere los costes en que realmente incurran las correspondientes instalaciones tipo, conforme a los mejores datos conocidos en cada momento, y como algunos de estos costes no pueden conocerse con exactitud ex ante, por ello se prevé la revisión periódica de los valores retributivos, revisión que debe hacerse nuevamente con los mejores datos existentes.

Entiende la parte recurrente que el criterio esencial y nuclear sobre el que se asienta el régimen retributivo de las instalaciones renovables, de cogestión y residuos es la garantía a sus titulares de la cobertura de los costes de inversión y explotación de tales instalaciones, para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y la obtención de una rentabilidad razonable durante la vida útil regulatoria a la inversión realizada.

Cita la parte recurrente el artículo 14.4 de la LSE, que establece el modo de actualizar los diferentes valores, bien anualmente, bien cada tres años, pero sin embargo, la orden recurrida, al fijar ex novo los parámetros regulatorios del comienzo del período regulatorio, debe incluir indiscutiblemente los valores de CO2 que se conocían en el momento de aprobarse la orden recurrida.

Por lo anterior, la parte recurrente considera que la orden impugnada infringe la metodología establecida en los artículos 14.7 de la Ley 24/2013 y 11 y siguientes del Real Decreto 413/2014, al no permitir que la retribución a la operación (Ro) cumpla la finalidad prevista en los preceptos citados de cubrir "la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción" de las instalaciones tipo.

Sobre la metodología seguida por la orden impugnada en la fijación del coste de los derechos de emisión de CO2

La parte recurrente plantea en los dos motivos de su recurso cuestiones que están relacionadas entre sí y que por ello pueden ser abordadas de forma conjunta.

1. - El nuevo régimen retributivo específico establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.

   Los artículos 1.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico y 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), establecieron un nuevo marco jurídico y económico para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, al tiempo que encomendaron al Gobierno y al Ministro de Industria, Energía y Turismo su desarrollo reglamentario.

   Este nuevo marco jurídico y económico, regulado en el RD-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, se ha desarrollado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y en la Orden 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

   Entre las novedades introducidas por la LSE se encuentra el establecimiento de un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que se configuró en el artículo 14.7 de la LSE como un régimen retributivo adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, y está compuesto por: i) un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y ii) un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

   En este recurso trataremos únicamente de esta segunda retribución, la retribución de la operación (Ro).

2. - La fórmula de cálculo de la retribución a la operación (Ro).

   El artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014, en línea con la definición de la retribución a la operación contenida en el artículo 14.7 de la LSE a que acabamos de hacer referencia, determina la forma de cálculo de la retribución a la operación:

   La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

   Por tanto, la retribución a la operación regulada en los artículos 14.7 de la LSE y 17.1 del RD 431/2014, pretende lograr una situación de equilibrio entre los ingresos procedentes del mercado de electricidad y otros ingresos estimados, todos ellos para una instalación tipo y los costes de explotación estimados para dicha instalación tipo, de tal forma que sumada esa retribución (Ro) a los ingresos estimados de la instalación tipo se cubran o igualen los costes de explotación igualmente estimados para la misma instalación tipo.

3. - Los costes de explotación considerados en el cálculo de la retribución a la operación.

   El preámbulo de la Orden 1045/2014 contiene una relación de los costes asociados a la generación eléctrica para cada tecnología, necesarios para realizar la actividad de forma eficiente y bien gestionada, que se han tenido en cuenta para calcular los costes de explotación de las distintas instalaciones tipo.

   Entre esos costes figuran, de manera enunciativa y no limitativa, costes fijos de explotación, como el coste del alquiler de los terrenos, los gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales (BICES) y costes variables de explotación, como los costes de seguros, gastos de administración y otros gastos generales, gastos de representación en el mercado, coste del peaje de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, la operación y el mantenimiento (tanto preventivo como correctivo), impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica que establece la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética así como el resto de tributos regulados en dicha ley. En su caso, se han considerado también los consumos auxiliares (agua, gas, etc.) y los costes de combustible asociados a la operación de la instalación tipo.

   El listado del Preámbulo de la Orden 1045/2014 de costes que se han considerado para calcular los costes de explotación de una instalación tipo incluye también, en el caso de las instalaciones de cogeneración y tratamiento de residuos, "el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita", a que se refiere este recurso.

4. - Los criterios legales para la revisión de los parámetros retributivos de las instalaciones.

   Las bases del nuevo régimen retributivo específico de las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, establecidas en el artículo 14 de la LSE, también concretan los criterios y la forma de revisión de los parámetros retributivos de dichas instalaciones.

   De acuerdo con el artículo 14.4 de la LSE, los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico adicional se fijarán "teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por períodos regulatorios que tendrán una vigencia de 6 años".

   A los efectos que interesan a este recurso, la disposición adicional décima, apartados 1 y 2, de la LSE señala que para las actividades de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico, el primer periodo regulatorio se inició en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (el 14 de julio de 2013) y finalizó el 31 de diciembre de 2019.

   El régimen de modificación de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos se sujeta, en el artículo 14.4 de la LSE, a los siguientes criterios.

   1) En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio de 6 años, se podrán modificar todos los parámetros retributivos, incluido el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo, que se fijará legalmente. Los únicos parámetros que no podrán revisarse son los de la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de las instalaciones.

   2) Cada 3 años se revisarán para el resto del período regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de las horas de funcionamiento, y además, se ajustarán los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el período de tres años anterior.

   3) El artículo 14.4 de la LSE también contempla la siguiente actualización, en cuya interpretación discrepan las partes en este recurso:

   "Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

   El artículo 20 de RD 413/2014 emplea similares términos para referirse a la misma actualización:

   "Al menos anualmente se revisará, de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

5. - La metodología para la actualización de la retribución a la operación.

   En desarrollo de los artículos 14.4 de la LSE y 20 del RD 413/2014, se dictó la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

   La metodología de actualización de la retribución a la operación de la Orden IET/1345/2015 se basa, como explica su Preámbulo, en la evolución de los precios de los combustibles, y en el caso de las tecnologías que utilizan mayoritariamente gas natural, también se considera la variación de los peajes de acceso a la red gasista.

   La concreta metodología de actualización se detalla en el Capítulo II de la Orden IET/1345/2015, en sus artículos 3 a 6, que contemplan una actualización al alza o a la baja de los valores de la retribución a la operación, que se aprobará con periodicidad semestral por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con aplicación desde el 1 de enero o el 1 de julio, según se trate de la actualización del primer o segundo semestre del año.

   Las fórmulas de actualización se desarrollan en los artículos 4 a 6 de la orden citada, en relación con las siguientes instalaciones tipo:

   1. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible principal gas natural (artículo 4 de la orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima y de los peajes de acceso respecto al semestre anterior y del valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 4 de la orden.

   2. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible principal hidrocarburos líquidos distintos del gas natural (artículo 5 de la orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima respecto al semestre anterior y del valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 5 de la orden.

   3. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible biomasa (artículo 6 de la orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima respecto al semestre anterior y el valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 6 de la orden.

   Se aprecia entonces con facilidad que la Orden IET/1345/2015, al establecer la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, conforme la encomienda efectuada por el artículo 20 del RD 413/2014, no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles a que se ha hecho referencia (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa) y a los peajes de acceso, y en particular, en lo que interesa a este recurso, no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente.

6. - Sobre la adecuación de la orden impugnada a la metodología de las actualizaciones de la retribución a la operación desarrollada por la Orden IET/1345/2015.

   De acuerdo con lo que se lleva dicho, las revisiones de los valores de retribución a la operación se fijan en base a estimaciones, tanto de los ingresos de explotación como de los gastos de explotación, lo que es lógico, pues se trata de fijar dichos valores ex ante, para un período posterior todavía no transcurrido, del que se desconocen por tanto los precios reales y ciertos de los ingresos y gastos. Así ocurre, por vía de ejemplo, con la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, que establece o, más precisamente, actualiza los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al periodo regulatorio que tuvo su inicio el 1 de enero de 2020.

   Es claro que en la fecha de elaboración de la orden de parámetros de 2020 se desconocen los datos reales de ingresos y costes que van a experimentar las instalaciones tipo durante el nuevo período regulatorio, que tendrá una duración de 6 años, por lo que dichos datos se basan en estimaciones, y sin perjuicio de las revisiones previstas reglamentariamente a que antes hemos hecho referencia, cada 6 meses de los costes de combustible y peajes de acceso y cada tres meses de los ingresos de explotación.

   Sin embargo, en el presente caso está presente la circunstancia singular de haberse dictado la orden impugnada de fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones de tratamiento de purines, no ex ante, sino con posterioridad a parte del período regulatorio, pues la fecha de aprobación de la orden recurrida es de 8 de noviembre de 2018 y los parámetros que establece para las instalaciones de tratamiento de purines comprenden la totalidad del primer período regulatorio, que se inició el 14 de julio de 2013 y finalizó el 31 de diciembre de 2019, lo que fue debido a que, como hemos relatado al inicio de la fundamentación jurídica de esta sentencia, la orden recurrida fue aprobada en la fecha indicada en ejecución de sentencia, atendiendo lo ordenado por esta Sala en las sentencias también antes reseñadas que anularon la Orden IET/1045/2014, en la parte referida a determinados valores y parámetros de las instalaciones de tratamiento y reducción del purín.

   Tal circunstancia posibilitó que la Administración, en el momento de elaborar la orden recurrida, conociera los datos reales de ingresos y costes de las instalaciones de la parte del período regulatorio hasta entonces transcurrido, y tales datos fueron los considerados en la determinación de los valores iniciales del período regulatorio.

   Así resulta de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) que en el apartado A.3, bajo la rúbrica de "Principales hipótesis y datos de partida para la aplicación del Anexo XIII", subapartado "Costes de explotación" (página 14), señala que los costes de explotación, entre los que incluye los derechos de emisión, han sido obtenidos de las cuentas anuales de las plantas de tratamiento de purín.

   "Los costes de explotación diferentes al combustible han sido obtenidos de las cuentas anuales de las plantas de tratamiento de purín de las tecnologías más significativas, por lo que tienen en cuenta los gastos asociados a la operación y mantenimiento, overhaul de equipos principales, pago de seguros cánones y agente representante, peajes de acceso a la red desde 2011, los derivados de la compra de los derechos de emisión y el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (7ª del valor de la producción). Estos costes de explotación se refieren tanto a los equipos de producción de electricidad y calor como a los de tratamiento de purín. Para ejercicios anuales a partir del año 2013 se ha considerado un incremento anual del 1% de estas partidas de costes."

   Buena prueba de que en el inicio del período regulatorio se fijaron los costes de derechos de emisión en coincidencia con los costes reales se encuentra en la propia demanda de la parte recurrente que, apoyada en el dictamen pericial, no denuncia ningún desajuste entre los costes de derechos de emisión fijados y el precio real en ese momento de inicio del período regulatorio, sino que su denuncia se centra en la evolución de los costes determinados en la orden a partir de julio de 2017, es decir, a partir del cuarto año después de inicio del período regulatorio, en el que ciertamente se incrementa de manera notable el precio de los derechos de emisión, como evidencia el gráfico aportado en la prueba pericial e incorporado en la demanda, sin que dicho incremento sea recogido por la orden impugnada.

   La cuestión decisiva en este recurso es que una vez fijado el coste de los derechos de emisión de CO2 en el inicio del periodo regulatorio, en una cantidad respecto de la que la parte recurrente no tiene queja alguna, con un incremento anual del 1% para ese coste durante el resto del período regulatorio al igual que el resto de las partidas de costes, como señala la MAIN, la metodología establecida para la actualización de la retribución a la operación, a que antes hemos hecho referencia, no permite ya ninguna actualización para dicho coste hasta el inicio de un nuevo período regulatorio.

   Así resulta de los artículos 14.4 de la LSE y 20.1 del RD 413/2014, que establecen que al finalizar cada periodo regulatorio se podrán modificar todos los valores de los parámetros retributivos, salvo la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo, que no podrán revisarse.

   El régimen de actualización de la retribución a la operación, establecido en los artículos 14.4 de la LSE y 20 del RD 413/2014 admite como también hemos visto dos excepciones a esa regla general de la modificación al iniciarse cada período regulatorio. Una excepción es la revisión al finalizar cada semiperiodo regulatorio, esto es, cada tres años, de las estimaciones de ingresos estándar de las instalaciones tipo por la venta de energía valorada al precio de mercado y la segunda excepción es la revisión semestral del coste del combustible para aquellas instalaciones cuyos costes de explotación dependan esencialmente de dicho precio, cuya metodología desarrolla la Orden IET/1345/2015.

   Como vemos, la revisión o actualización de los costes de los derechos de emisión no está incluida en ninguna de las dos excepciones a que acabamos de referirnos de revisión trianual o semestral, por lo que deberá ser de aplicación entonces la regla general de revisión al finalizar cada período regulatorio.

   Por tanto, el coste de los derechos de emisión se determinó, en el inicio del periodo regulatorio, de acuerdo con los precios reales, que es la forma que propugna la parte recurrente, y con posterioridad a dicha fijación no se modificó o revisó dicho precio para ajustarlo al alza de los precios de derechos de emisión que se produjo a partir de julio de 2017, porque la metodología de actualización de la retribución a la operación no contempla ninguna revisión de dicho coste inicial distinta a la revisión general de todos los parámetros retributivos al finalizar cada período regulatorio.

   La precisa aplicación del citado régimen jurídico de actualización de la retribución a la operación explica que la orden impugnada no revisara el coste de los derechos de emisión y, sin embargo, procediera a la actualización del precio del combustible, lo que no es un ejemplo de incoherencia regulatoria como afirma la parte recurrente, pues a diferencia de lo que ocurre con los derechos de emisión del CO2, las revisiones o actualizaciones semestrales del combustible si vienen impuestas por las normas de la LSE, RD 413/2014 y Orden IET/1345/2015 a que hemos hecho referencia en esta sentencia.

   Como conclusión a lo que se lleva dicho, la Sala considera que la orden impugnada no infringe la normativa que resulta de aplicación, ni incumple los términos de los fallos de las sentencias de esta Sala antes citadas, que anularon la Orden IET/1045/2014 en lo relativo a los valores y parámetros asignados a las instalaciones de tratamiento de purines, por lo que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, no se efectúa imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes, al apreciarse en este asunto serias dudas de derecho.