STS 939/2020, 8 de Julio de 2020

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2020:2278
Número de Recurso12/2019
ProcedimientoRecurso ordinario
Número de Resolución939/2020
Fecha de Resolución 8 de Julio de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 939/2020

Fecha de sentencia: 08/07/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 12/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/06/2020

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: ELC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 939/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 8 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 001/0012/2019 interpuesto por el procurador don Jaime Briones Méndez, bajo la dirección letrada de don Fernando Calancha Marzana y doña Reyes Gómez Román, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP) contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.

Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la mercantil EDP ESPAÑA, S.A.U., representada por el procurador don Carlos Mairata Laviña, bajo la dirección letrada de doña Jorgelina Expósito Blanco.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El procurador don Jaime Briones Méndez, bajo la dirección letrada de don e don Fernando Calancha Marzana y doña Reyes Gómez Román, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), interpuso con fecha 15 de enero de 2019 recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0012/2019, contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.

SEGUNDO

En su escrito de demanda de fecha 11 de junio de 2019, la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP),, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito de demanda con sus copias y los documentos que lo acompañan se sirva admitirlo y, previos los trámites legalmente oportunos, en su día dicte sentencia por la que, estimándola, con expresa condena en costas a la parte demandada:

(i) Declare la nulidad de la Orden TEC/1174/2018, en lo que se refiere a la fijación de la retribución a la operación de las plantas de tratamiento de purines (concretamente el valor de la Ro contenido en los Anexo III, IV, VI y apartado 5 del Anexo II).

(ii) Declare la nulidad del párrafo "" [p]para el año 2018 se considerarán las horas mínimas (Nh) y umbrales (Uf) indicadas, multiplicadas por el número de días desde la publicación en BOE de la presente orden hasta el 31 de diciembre de 2018, y divididas entre 365. Para el año 2018 no serán de aplicación los porcentajes en los periodos de 3, 6 y 9 meses" del apartado 1 del Anexo IV, en la medida en que no impide la devolución de la Ri abonada antes de que entre en vigor el umbral y las horas mínimas y reconozca el derecho a percibir la Ri desde enero de 2018 hasta la entrada en vigor de la Orden recurrida.

(iii) reconozca el derecho de los asociados de ADAP a que se apruebe una retribución a la operación de las plantas de tratamiento de purines que tenga en cuenta que se ha producido, para el primer y segundo semestre de 2018, un aumento en el coste de los derechos de emisión de CO2 y que, por tanto, ha de incrementarse la retribución a la operación en la medida necesaria para cubrir esos mayores costes de explotación de las plantas de purín.

Por Primer Otrosí manifiesta que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba y fija los hechos sobre los que habrá de versar.

Por Tercero Otrosí solicita trámite de conclusiones escritas.".

TERCERO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 10 de julio de 2019, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó SOLICITANDO:

"que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda y dicte sentencia desestimatoria del mismo que confirme la disposición recurrida. Con costas.".

CUARTO

Por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2019, se acuerda, habiendo transcurrido el plazo concedido por diligencia de ordenación de 11 de julio de 2019 a EDP ESPAÑA, S.A.U. para contestar la demanda, se declara precluido dicho trámite.

QUINTO

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 20 de septiembre de 2019, por el que acuerda fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

SEXTO

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 27 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Recibir el recurso a prueba, habida cuenta de la disconformidad en los hechos y siendo éstos de trascendencia para la resolución del pleito.

Admitir y declarar pertinente la prueba documental propuesta por la parte demandante en su escrito de demanda, teniendo por aportados y reproducidos los documentos obrantes en el Expediente Administrativo y los documentos aportados en su escrito de interposición y de demanda.

Admitir y declarar pertinente la prueba pericial, obrante como documento número 1 de la demanda, correspondiente al informe emitido por Dª Catalina, y para la práctica y ratificación de dicho informe se señala la audiencia el próximo día 7 de Noviembre de 2019 a las 11,30 horas de su mañana, librándose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia la oportuna cédula de citación que será entregada a la representación de la parte actora para su diligenciado. Quedando citadas las partes a dicho acto con la notificación de la presente resolución.".

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2019, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista públicas, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el procurador don Jaime Briones Méndez, en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), en escrito de 25 de noviembre de 2019 en el que tras efectuar las manifestaciones que estimó pertinentes, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito de conclusiones, se sirva admitirlo y, previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que estime todas las pretensiones de la demanda.".

OCTAVO

Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2019 se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y se acuerda entregar copia a las partes demandadas, otorgándoles el plazo de diez días para que presente las suyas, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de fecha 11 de diciembre de 2019, el cual fue concluido con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.".

NOVENO

Por diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2019 se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido por el Abogado del Estado, y, no habiendo presentado escrito alguno la codemandada EDP ESPAÑA, S.A.U., se le tiene por precluido en dicho trámite.

DÉCIMO

Por providencia de 13 de mayo de 2020, se designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señala para la votación y fallo de este recurso el día 16 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 23 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo: El ámbito litigioso relativo a la impugnación de la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, en lo que se refiere a la fijación de la retribución a la operación de las plantas de tratamiento de purines contenida en los anexos III, IV, VI y apartado 5 del Anexo II.

El recurso contencioso-administrativo se fundamente, en primer término, en la alegación de que debe declararse la nulidad de la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por incorrecta fijación del valor del CO2 como coste de explotación esencial de la instalación tipo.

Se arguye, al respecto, que no existe duda alguna, a tenor de la regulación establecida en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que el valor del CO2 queda incluido dentro de los costes de explotación, ni de que, tras las Decisión (UE) 2015/1714 y la Directiva 2018/410/UE, el coste de los derechos de emisión no puede tratarse como los demás costes ordinarios de explotación como ha hecho la Orden recurrida.

Al respecto, se subraya que el coste de los derechos de emisión de CO2 es un coste sujeto a la evolución de su mercado, que constituye, en esencia, un coste variable, por lo que tiene que tener una senda o valoración totalmente distinta a un coste ordinario de explotación.

Se argumenta, también, que la fórmula de cálculo utilizada para determinar el valor de los costes de los derechos de emisión de CO2 es arbitraria, y que, en todo caso, si se hubiera aplicado el criterio usado por el IDAE para la fijación de los parámetros de la Orden IET/1045/2014, habría arrojado un valor más adecuado y ajustado de los derechos de emisión.

Se cuestiona la legalidad de la Orden impugnada porque considera unos costes de los derechos de emisión de CO2 inferiores a los reales de la instalación tipo, de forma que no permite cubrir los costes de explotación de dicha instalación tipo, según acredita el informe pericial aportado a las actuaciones.

En segundo término, se postula que se declare la nulidad de la Orden TEC/1174/2018, por privar a las instalaciones que no ha funcionado de la totalidad de la retribución a la inversión.

Se reprocha a la Orden impugnada, que, en relación con las plantas que no hayan cumplido el número de horas equivalentes de funcionamiento desde la entrada en vigor de la misma hasta el 31 de diciembre de 2018, se les obligue a devolver, no sólo la retribución a la inversión correspondiente a los 47 días, sino la totalidad de la retribución a la inversión, sin tomar en consideración que el periodo que transcurre entre el 1 de enero y el 14 de noviembre de 2018, no tienen la obligación de funcionar ninguna hora.

SEGUNDO

Sobre las causas de inadmisibilidad aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión formulada por el Abogado del Estado con el objeto de que se declare la inadmisibilidad de dos de las pretensiones deducidas por la Asociación recurrente (se reconozca el derecho de los asociados de ADAP a que se apruebe una retribución a la operación de las plantas de tratamiento de purines que tenga en cuenta que se ha producido, para el primer y segundo semestre de 2018, un aumento en el coste de los derechos de emisión de CO2 y que, por tanto, ha de incrementarse la retribución a la operación en la medida necesaria para cubrir esos mayores costes de explotación de las plantas de purín. y se declare la nulidad del párrafo ""[p]ara el año 2018 se considerarán las horas mínimas (Nh) y umbrales (Uf) indicadas, multiplicadas por el número de días desde la publicación en BOE de la presente Orden hasta el 31 de diciembre de 2018, y divididas entre 365. Para el año 2018 no serán de aplicación los porcentajes en los periodos de 3, 6 y 9 meses" del apartado 1 del Anexo IV, en la medida en que no impide la devolución de la Ri abonada antes de que entre en vigor el umbral y las horas mínimas y reconozca el derecho a percibir la Ro desde enero de 2018 hasta la entrada en vigor de la Orden recurrida), que se sustenta, respectivamente, en la falta de legitimación ad causam y en un supuesto exceso de jurisdicción, debe ser rechazada, con base en la aplicación del principio pro actione, en cuanto apreciamos que los pronunciamientos referidos a dichas pretensiones guardan relación con el examen de las cuestiones de fondo planteadas en este recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

Sobre el marco jurídico en que se inserta el enjuiciamiento de la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre.

El artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, siguiendo la regulación establecida en el artículo 1.2 del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, estableció un nuevo marco jurídico y económico para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, establece un nuevo marco jurídico y económico de la retribución de las actividades de suministro de energía eléctrica, al tiempo que encomendaron al Gobierno y al Ministro de Industria, Energía y Turismo su desarrollo reglamentario.

En los apartados 4 y 7 del artículo 14 de la citada Ley 24/2013, se dispone:

"4. Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico y producción en los sistemas eléctricos no peninsulares con régimen retributivo adicional, se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse antes del comienzo del periodo regulatorio. Si no se llevara a cabo esta revisión se entenderán prorrogados para todo el periodo regulatorio siguiente.

Para las actividades de transporte y distribución las tasas de retribución financiera aplicables serán fijadas, para cada periodo regulatorio, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

No obstante lo anterior, para cada periodo regulatorio se establecerá por ley el límite máximo de las tasas de retribución financiera aplicables a las actividades de transporte y distribución. Este límite máximo estará referenciado al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses previos al mes de mayo del año anterior al inicio del nuevo periodo regulatorio incrementado con un diferencial adecuado que se determinará para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo la determinación del límite máximo se entenderá prorrogado el límite máximo fijado para el periodo regulatorio anterior. Si este último no existiera, el límite máximo para el nuevo periodo tomará el valor de la tasa de retribución financiera del periodo anterior.

Para las actividades de producción en los sistemas eléctricos no peninsulares con régimen retributivo adicional podrá modificarse la tasa de retribución financiera aplicable a dichas actividades antes del inicio de cada periodo regulatorio. La tasa de retribución financiera establecida estará referenciada al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los veinticuatro meses previos al mes de mayo del anterior al del inicio incrementado con un diferencial adecuado que se determinará, por Ley, para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo la determinación de la tasa de retribución financiera, se entenderá prorrogada la fijada para el periodo regulatorio anterior.

En el caso de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico la modificación de los parámetros de retribución se realizará de acuerdo con los siguientes criterios:

  1. En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio se podrán modificar todos los parámetros retributivos y, entre ellos el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo que se fijará legalmente.

    En ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de una instalación, se podrán revisar dichos valores.

  2. Cada tres años se revisarán para el resto del periodo regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento.

    Asimismo, se ajustarán los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el periodo de tres años anterior. El método de ajuste se establecerá reglamentariamente y será de aplicación en lo que reste de vida útil de la instalación.

  3. Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

    [...]

    1. Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

      a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

      Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

      Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

      b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

      i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

      ii. Los costes estándar de explotación.

      iii. El valor estándar de la inversión inicial.

      A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

      Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

      El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

      Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

      c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

      La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

      d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

      A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

      e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

      i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

      ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

      En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

      En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

      La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

      Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses.".

      El nuevo marco jurídico y económico regulador de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica fue desarrollado por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en cuyo artículo 17, bajo la rúbrica " Retribución a la operación de la instalación tipo", se establece:

      "1. La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

    2. Los valores de la retribución a la operación y los tipos de instalación a los que les resulta de aplicación, se aprobarán por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, donde se podrá establecer el número de horas equivalentes de funcionamiento máximas para las cuales la instalación tiene derecho a percibir dicha retribución a la operación.

      Como resultado de las revisiones y actualizaciones del régimen retributivo especifico, previstas en el artículo 20.2, se podrán eliminar o incorporar nuevos tipos de instalaciones a los que les resulte de aplicación la retribución a la operación.".

      Por su parte, el artículo 20 del referido Real Decreto 413/2014, bajo la rúbrica " Revisión y actualización de los parámetros retributivos ", dispone:

      "1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 19, al finalizar cada periodo regulatorio se podrán revisar el resto de parámetros retributivos mediante orden del Ministro de Industria Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

      En la citada revisión podrán modificarse todos los valores de los parámetros retributivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

      No obstante a lo anterior, no podrán revisarse ni la vida útil regulatoria ni el valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo.

    3. Al finalizar cada semiperiodo regulatorio se podrán revisar mediante orden del Ministro de Industria Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, las estimaciones de ingresos estándar de las instalaciones tipo por la venta de la energía valorada al precio del mercado, así como los parámetros retributivos directamente relacionados con éstos.

      Como consecuencia de esta revisión, se podrán eliminar o incorporar nuevos tipos de instalaciones a los que resulte de aplicación la retribución a la operación.

    4. Al menos anualmente se revisará, de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

      Como consecuencia de esta revisión anual, no se podrán eliminar ni incorporar nuevos tipos de instalaciones a los que resulte de aplicación la retribución a la operación.".

CUARTO

Sobre el examen de los motivos de impugnación formulados contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, basado en la infracción del artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y del artículo 17 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos por cuanto -según se aduce- la Orden impugnada ha efectuado una incorrecta fijación del valor de los derechos de emisión de CO2 como coste de explotación esencial de la instalación tipo, que no se corresponde con los costes reales, debe ser desestimado, con base en las consideraciones jurídicas que hemos expuesto en la sentencias de esta Sala jurisdiccional de 6 julio de 2020 (RCA 297/2019), en que sostuvimos al respecto:

  1. - El nuevo régimen retributivo específico establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.

    Los artículos 1.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico y 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), establecieron un nuevo marco jurídico y económico para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, al tiempo que encomendaron al Gobierno y al Ministro de Industria, Energía y Turismo su desarrollo reglamentario.

    Este nuevo marco jurídico y económico, regulado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, se ha desarrollado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y en la Orden 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

    Entre las novedades introducidas por la Ley del Sector Eléctrico se encuentra el establecimiento de un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que se configuró en el artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico como un régimen retributivo adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, y está compuesto por: i) un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y ii) un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

    En este recurso trataremos únicamente de esta segunda retribución, la retribución de la operación (Ro).

  2. - La fórmula de cálculo de la retribución a la operación (Ro).

    El artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014, en línea con la definición de la retribución a la operación contenida en el artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico a que acabamos de hacer referencia, determina la forma de cálculo de la retribución a la operación:

    La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

    Por tanto, la retribución a la operación regulada en los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y 17.1 del Real Decreto 431/2014, pretende lograr una situación de equilibrio entre los ingresos procedentes del mercado de electricidad y otros ingresos estimados, todos ellos para una instalación tipo y los costes de explotación estimados para dicha instalación tipo, de tal forma que sumada esa retribución (Ro) a los ingresos estimados de la instalación tipo se cubran o igualen los costes de explotación igualmente estimados para la misma instalación tipo.

  3. - Los costes de explotación considerados en el cálculo de la retribución a la operación.

    El preámbulo de la Orden 1045/2014 contiene una relación de los costes asociados a la generación eléctrica para cada tecnología, necesarios para realizar la actividad de forma eficiente y bien gestionada, que se han tenido en cuenta para calcular los costes de explotación de las distintas instalaciones tipo.

    Entre esos costes figuran, de manera enunciativa y no limitativa, costes fijos de explotación, como el coste del alquiler de los terrenos, los gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales (BICES) y costes variables de explotación, como los costes de seguros, gastos de administración y otros gastos generales, gastos de representación en el mercado, coste del peaje de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, la operación y el mantenimiento (tanto preventivo como correctivo), impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica que establece la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética así como el resto de tributos regulados en dicha ley. En su caso, se han considerado también los consumos auxiliares (agua, gas, etc.) y los costes de combustible asociados a la operación de la instalación tipo.

    El listado del Preámbulo de la Orden 1045/2014 de costes que se han considerado para calcular los costes de explotación de una instalación tipo incluye también, en el caso de las instalaciones de cogeneración y tratamiento de residuos, "el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita", a que se refiere este recurso.

  4. - Los criterios legales para la revisión de los parámetros retributivos de las instalaciones.

    Las bases del nuevo régimen retributivo específico de las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, establecidas en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico, también concretan los criterios y la forma de revisión de los parámetros retributivos de dichas instalaciones.

    De acuerdo con el artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico, los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico adicional se fijarán "teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por períodos regulatorios que tendrán una vigencia de 6 años".

    A los efectos que interesan a este recurso, la disposición adicional décima, apartados 1 y 2, de la Ley del Sector Eléctrico señala que para las actividades de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico, el primer periodo regulatorio se inició en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (el 14 de julio de 2013) y finalizó el 31 de diciembre de 2019.

    El régimen de modificación de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos se sujeta, en el artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico, a los siguientes criterios.

    1) En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio de 6 años, se podrán modificar todos los parámetros retributivos, incluido el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo, que se fijará legalmente. Los únicos parámetros que no podrán revisarse son los de la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de las instalaciones.

    2) Cada 3 años se revisarán para el resto del período regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de las horas de funcionamiento, y además, se ajustarán los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el período de tres años anterior.

    3) El artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico también contempla la siguiente actualización, en cuya interpretación discrepan las partes en este recurso:

    "Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

    El artículo 20 del Real Decreto 413/2014 emplea similares términos para referirse a la misma actualización:

    "Al menos anualmente se revisará, de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

  5. - La metodología para la actualización de la retribución a la operación.

    En desarrollo de los artículos 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico y 20 del Real Decreto 413/2014, se dictó la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

    La metodología de actualización de la retribución a la operación de la Orden IET/1345/2015 se basa, como explica su Preámbulo, en la evolución de los precios de los combustibles, y en el caso de las tecnologías que utilizan mayoritariamente gas natural, también se considera la variación de los peajes de acceso a la red gasista.

    La concreta metodología de actualización se detalla en el Capítulo II de la Orden IET/1345/2015, en sus artículos 3 a 6, que contemplan una actualización al alza o a la baja de los valores de la retribución a la operación, que se aprobará con periodicidad semestral por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con aplicación desde el 1 de enero o el 1 de julio, según se trate de la actualización del primer o segundo semestre del año.

    Las fórmulas de actualización se desarrollan en los artículos 4 a 6 de la Orden citada, en relación con las siguientes instalaciones tipo:

    1. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible principal gas natural (artículo 4 de la Orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima y de los peajes de acceso respecto al semestre anterior y del valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 4 de la Orden.

    2. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible principal hidrocarburos líquidos distintos del gas natural (artículo 5 de la Orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima respecto al semestre anterior y del valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 5 de la Orden.

    3. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible biomasa (artículo 6 de la Orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima respecto al semestre anterior y el valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 6 de la Orden.

    Se aprecia entonces con facilidad que la Orden IET/1345/2015, al establecer la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, conforme la encomienda efectuada por el artículo 20 del Real Decreto 413/2014, no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles a que se ha hecho referencia (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa) y a los peajes de acceso, y en particular, en lo que interesa a este recurso, no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente.

  6. - Sobre la adecuación de la Orden impugnada a la metodología de las actualizaciones de la retribución a la operación desarrollada por la Orden IET/1345/2015.

    De acuerdo con lo que se lleva dicho, las revisiones de los valores de retribución a la operación se fijan en base a estimaciones, tanto de los ingresos de explotación como de los gastos de explotación, lo que es lógico, pues se trata de fijar dichos valores ex ante, para un período posterior todavía no transcurrido, del que se desconocen por tanto los precios reales y ciertos de los ingresos y gastos. Así ocurre, por vía de ejemplo, con la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, que establece o, más precisamente, actualiza los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al periodo regulatorio que tuvo su inicio el 1 de enero de 2020.

    Es claro que en la fecha de elaboración de la Orden de parámetros de 2020 se desconocen los datos reales de ingresos y costes que van a experimentar las instalaciones tipo durante el nuevo período regulatorio, que tendrá una duración de 6 años, por lo que dichos datos se basan en estimaciones, y sin perjuicio de las revisiones previstas reglamentariamente a que antes hemos hecho referencia, cada 6 meses de los costes de combustible y peajes de acceso y cada tres meses de los ingresos de explotación.

    Sin embargo, en el presente caso está presente la circunstancia singular de haberse dictado la Orden impugnada de fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones de tratamiento de purines, no ex ante, sino con posterioridad a parte del período regulatorio, pues la fecha de aprobación de la Orden recurrida es de 8 de noviembre de 2018 y los parámetros que establece para las instalaciones de tratamiento de purines comprenden la totalidad del primer período regulatorio, que se inició el 14 de julio de 2013 y finalizó el 31 de diciembre de 2019, lo que fue debido a que, como hemos relatado al inicio de la fundamentación jurídica de esta sentencia, la Orden recurrida fue aprobada en la fecha indicada en ejecución de sentencia, atendiendo lo ordenado por esta Sala en las sentencias también antes reseñadas que anularon la Orden IET/1045/2014, en la parte referida a determinados valores y parámetros de las instalaciones de tratamiento y reducción del purín.

    Tal circunstancia posibilitó que la Administración, en el momento de elaborar la Orden recurrida, conociera los datos reales de ingresos y costes de las instalaciones de la parte del período regulatorio hasta entonces transcurrido, y tales datos fueron los considerados en la determinación de los valores iniciales del período regulatorio.

    Así resulta de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) que en el apartado A.3, bajo la rúbrica de "Principales hipótesis y datos de partida para la aplicación del Anexo XIII", subapartado "Costes de explotación" (página 14), señala que los costes de explotación, entre los que incluye los derechos de emis

    ión, han sido obtenidos de las cuentas anuales de las plantas de tratamiento de purín.

    "Los costes de explotación diferentes al combustible han sido obtenidos de las cuentas anuales de las plantas de tratamiento de purín de las tecnologías más significativas, por lo que tienen en cuenta los gastos asociados a la operación y mantenimiento, overhaul de equipos principales, pago de seguros cánones y agente representante, peajes de acceso a la red desde 2011, los derivados de la compra de los derechos de emisión y el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (7ª del valor de la producción). Estos costes de explotación se refieren tanto a los equipos de producción de electricidad y calor como a los de tratamiento de purín. Para ejercicios anuales a partir del año 2013 se ha considerado un incremento anual del 1% de estas partidas de costes."

    Buena prueba de que en el inicio del período regulatorio se fijaron los costes de derechos de emisión en coincidencia con los costes reales se encuentra en la propia demanda de la parte recurrente que, apoyada en el dictamen pericial, no denuncia ningún desajuste entre los costes de derechos de emisión fijados y el precio real en ese momento de inicio del período regulatorio, sino que su denuncia se centra en la evolución de los costes determinados en la Orden a partir de julio de 2017, es decir, a partir del cuarto año después de inicio del período regulatorio, en el que ciertamente se incrementa de manera notable el precio de los derechos de emisión, como evidencia el gráfico aportado en la prueba pericial e incorporado en la demanda, sin que dicho incremento sea recogido por la Orden impugnada.

    La cuestión decisiva en este recurso es que una vez fijado el coste de los derechos de emisión de CO2 en el inicio del periodo regulatorio, en una cantidad respecto de la que la parte recurrente no tiene queja alguna, con un incremento anual del 1% para ese coste durante el resto del período regulatorio al igual que el resto de las partidas de costes, como señala la MAIN, la metodología establecida para la actualización de la retribución a la operación, a que antes hemos hecho referencia, no permite ya ninguna actualización para dicho coste hasta el inicio de un nuevo período regulatorio.

    Así resulta de los artículos 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico y 20.1 del Real Decreto 413/2014, que establecen que al finalizar cada periodo regulatorio se podrán modificar todos los valores de los parámetros retributivos, salvo la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo, que no podrán revisarse.

    El régimen de actualización de la retribución a la operación, establecido en los artículos 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico y 20 del Real Decreto 413/2014 admite como también hemos visto dos excepciones a esa regla general de la modificación al iniciarse cada período regulatorio. Una excepción es la revisión al finalizar cada semiperiodo regulatorio, esto es, cada tres años, de las estimaciones de ingresos estándar de las instalaciones tipo por la venta de energía valorada al precio de mercado y la segunda excepción es la revisión semestral del coste del combustible para aquellas instalaciones cuyos costes de explotación dependan esencialmente de dicho precio, cuya metodología desarrolla la Orden IET/1345/2015.

    Como vemos, la revisión o actualización de los costes de los derechos de emisión no está incluida en ninguna de las dos excepciones a que acabamos de referirnos de revisión trianual o semestral, por lo que deberá ser de aplicación entonces la regla general de revisión al finalizar cada período regulatorio.

    Por tanto, el coste de los derechos de emisión se determinó, en el inicio del periodo regulatorio, de acuerdo con los precios reales, que es la forma que propugna la parte recurrente, y con posterioridad a dicha fijación no se modificó o revisó dicho precio para ajustarlo al alza de los precios de derechos de emisión que se produjo a partir de julio de 2017, porque la metodología de actualización de la retribución a la operación no contempla ninguna revisión de dicho coste inicial distinta a la revisión general de todos los parámetros retributivos al finalizar cada período regulatorio.

    La precisa aplicación del citado régimen jurídico de actualización de la retribución a la operación explica que la Orden impugnada no revisara el coste de los derechos de emisión y, sin embargo, procediera a la actualización del precio del combustible, lo que no es un ejemplo de incoherencia regulatoria como afirma la parte recurrente, pues a diferencia de lo que ocurre con los derechos de emisión del C02, las revisiones o actualizaciones semestrales del combustible si vienen impuestas por las normas de la Ley del Sector Eléctrico, Real Decreto 413/2014 y Orden IET/1345/2015 a que hemos hecho referencia en esta sentencia.

    Por todo lo expuesto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, referida a que una adecuada interpretación y aplicación de los apartados 4 y 7 del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines comporta, en los términos de los pronunciamientos formulados en la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2016, entender que los derechos de emisión de CO2 deben ajustarse a la realidad y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta el incremento del precio de adquisición de estos derechos experimentado, en la medida que consideramos que corresponde al legislador, y en su caso al titular de la potestad reglamentaria, fijar los criterios de valoración de los parámetros retributivos de este tipo de instalaciones, así como establecer la metodología para revisar, entre otros parámetros retributivos, los costes de explotación.

    En este sentido, cabe referir que la prueba practicada en este recurso contencioso-administrativo, tendente a acreditar el impacto económico producido para una planta tipo por no haberse actualizado la retribución a la operación, en relación con el incremento del valor de adquisición de los derechos de emisión de CO2 en el periodo 2013-2018, no desvirtúa las conclusiones jurídicas alcanzadas sobre la falta de base legal de las pretensiones deducidas por la Asociación recurrente, en cuanto su reconocimiento supondría una alteración del sistema legalmente establecido en el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que descansa sobre el establecimiento de una serie de parámetros estimados (en el momento en que se promulga la Orden IET/1045/2014) para todo el periodo regulatorio y en la revisión de algunos de ellos, entre los cuales no se encuentra el referido a la adquisición de los derechos de emisión de CO2.

    Como conclusión a lo que se lleva expuesto, la Sala considera que la Orden impugnada no infringe la normativa que resulta de aplicación, ni incumple los términos de los fallos de las sentencias de esta Sala antes citadas, que anularon la Orden IET/1045/2014 en lo relativo a los valores y parámetros asignados a las instalaciones de tratamiento de purines.

    En lo que concierne al segundo motivo de impugnación formulado contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, en que se cuestiona que a las plantas que no hayan cumplido el número de horas equivalente de funcionamiento y el umbral de funcionamiento exigidos en la Orden entre su entrada en vigor (14 de noviembre de 2018) y el 3 de diciembre de 2018, se les obliga a devolver la totalidad de la retribución a la inversión correspondiente a 2018, no debe ser estimado, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

    Esta Sala sostiene que el reproche que se formula al Anexo IV de la Orden TEC/1174/2018, que fija los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables al segundo semiperiodo regulatorio 2017-2020, basado en que, por su ambigüedad y falta de determinación, induce a error a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según reflejan las liquidaciones practicadas, no determina la declaración de invalidez de la citada previsión regulatoria, pues no corresponde a esta Sala del Tribunal Supremo corregir los eventuales defectos de técnica y calidad normativa, debiendo resolverse la controversia planteada en los procesos que, en su caso, pudieran entablarse contra las correspondientes liquidaciones.

    En efecto, tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, no es función de los Tribunales de Justicia interpretar normas en abstracto en forma que impidan lo que la Asociación demandante cuestiona, si no incurren en ninguna infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resulte aplicable, debiendo impugnarse por tanto, en este supuesto, los actos aplicativos dictados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

    En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP) contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, por ser conforme a Derecho.

QUINTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a ninguna de las partes personadas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP) contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, por ser conforme a Derecho.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Dª Isabel Perelló Doménech D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde Ángel Ramón Arozamena Laso

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. DIEGO CÓRDOBA CASTROVERDE Y D. EDUARDO CALVO ROJAS A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DE 8 DE JULIO DE 2020 (RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 12/2019)-

Discrepamos respetuosamente de la interpretación que el parecer mayoritario del Tribunal realiza del art. 14.4.3 de la LSE y del artículo 20.3 del RD 413/2014 en torno a la necesidad de proceder a una actualización, al menos anual, de los derechos de emisión de CO2 como parte integrante de los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

Esta discrepancia conllevaría la estimación del recurso entablado con la consecuencia de declarar la nulidad de la contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, por la falta de actualización al coste real de adquisición de los derechos de emisión de CO2 para determinar la Ro.

Reconociendo la calidad de la sentencia y de los argumentos que la avalan, empezaremos por afirmar que estamos conformes con ella cuando afirma que el precio de adquisición de los derechos de emisión de CO2 se incluye, junto con otros, como un coste de explotación de las instalaciones tipo. Así, se reconoce en la Orden IET/1045/2014 y no existe controversia de las partes sobre este extremo.

También estamos de acuerdo en sostener que la retribución a la operación cubre, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de una instalación tipo, así se desprende del art- 17.1 del RD 413/2014.

La discrepancia surge en torno a la interpretación del art. 14.4 en su tercer inciso de la LSE y del art. 20.3 del Real Decreto 413/2014 que lo desarrolla en torno a la existencia de una obligación normativa de actualizar, al menos anualmente, el coste de adquisición de los derechos de emisión de CO2. Y, eventualmente, sobre la obligación de que la Orden IET/1345/2015, que estableció una metodología de actualización de la Ro, incluyese la actualización de las variaciones experimentadas en el precio de adquisición de estos derechos de emisión.

El parecer mayoritario de este Tribunal sostiene que el tenor literal de estos preceptos no permite concluir que exista la obligación de actualizar, al menos anualmente, todos los costes de explotación de las instalaciones, y más específicamente el precio de adquisición de los derechos de emisión de CO2, que ahora se reclama. Y consecuentemente la Orden IET/1345/2015, que estableció una metodología de actualización de la Ro, no estaba obligada a incluirlo, bastando con que previese la actualización del precio del combustible.

El artículo 14.4 destinado a regular el régimen de modificación de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos establece un criterio general y dos excepciones.

La regla general es que todos los parámetros retributivos se revisaran en cada periodo regulatorio de 6 años (no pueden revisarse la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de las instalaciones).

Y las dos excepciones:

- cada 3 años se revisarán las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de las horas de funcionamiento.

- Y la que ahora nos ocupa, "Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.".

Y en similares términos se pronuncia el artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014, aunque con una llamada a un futuro desarrollo reglamentario, estableciendo que " Al menos anualmente se revisará, de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible".

La sentencia de la que discrepamos, en consonancia con la Administración, interpreta estos preceptos entendiendo que "el único valor concreto que aparece mencionado explícitamente en la llamada a la actualización de la retribución a la operación es el precio del combustible, que es el coste que marca la línea divisoria entre las tecnologías cuyos valores se revisarán y aquellas en las que no se producirá esa revisión".

Lo cierto es que, a nuestro parecer, tanto el tenor literal del precepto como la finalidad que con esta actualización se persigue no permiten alcanzar esta conclusión, sino la contraria.

El inciso analizado establece, a nuestro juicio, un mandato de que, al menos anualmente, se actualicen " los valores de retribución a la operación" y ya hemos tenido ocasión de destacar, y así lo reconoce la propia sentencia, que el precio de adquisición de los derechos de emisión de CO2 es un coste de explotación. La interpretación literal de estos preceptos no deja margen a la duda (in claris not fit interpretatio): se actualizarán anualmente los valores que retribuyen los costes a la operación.

Ni la LSE, ni el artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014, dejan dudas en cuanto a que lo que se debe actualizar son los valores de la Ro -teniendo en cuenta todos los costes de explotación, sin distinción o especificación-, y no solo el coste del combustible. Si la norma hubiese querido que tan solo se actualizase la variación del precio de combustible así lo habría dicho expresamente, como hace en el inciso anterior al prever una revisión cada 3 años tan solo de "las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada, valorada al precio del mercado de producción".

La referencia que dichos preceptos realizan al combustible no es para especificar el coste que debe ser actualizado sino para concretar la tecnología a las que se aplicará la actualización ("aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible"), pero en ningún caso se afirma que la actualización se referirá tan solo al precio del combustible.

La vinculación de dicha actualización a aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible trata de corregir las disfunciones que se generan en la retribución aquellos elementos que tienen porcentaje alto de volatilidad cuando el peso específico de dichos elementos es especialmente relevante, por lo que su revisión es imprescindible para que una eficiente y bien gestionada recupere sus costes de explotación. Pero esa volatilidad también se aprecia, al menos desde 2018, en el precio de adquisición de los derechos de emisión de CO2.

De modo que tanto la interpretación literal como la teleológica del art. 14.4 inciso tercero de la LSE contienen, a nuestro juicio, una previsión de actualización, al menos anual, de los costes de explotación, sin distinción o especificación-, y no solo del coste del combustible. Y así se consideró también por la CNMC que en el informe que emitió en relación con la propuesta de Orden afirmó que "si bien el coste del CO2 no es estrictamente parte del coste de combustible, tiene un impacto directo en los costes de explotación de la cogeneración y es un concepto que, de nuevo, puede estar sujeto una volatilidad relevante que haría recomendable su inclusión en la metodología de actualización periódica del término retributivo a la operación".

El artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014, con una redacción idéntica a la contenida en el precepto legal, añade una llamada a un desarrollo reglamentario, estableciendo que dicha actualización se realizará " de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca". Dicho desarrollo se llevó a cabo a través de la Orden IET/1345/2015, que, sin embargo, al regular la metodología de actualización de la retribución a la operación no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles.

Es por ello que, consideramos que la Orden IET/1345/2015 incurre en una la ilegalidad por omisión al no incluir en la metodología la actualización las variaciones de otros costes de explotación como los derechos de emisión de CO2, lo que determina, conforme a la jurisprudencia citada en el voto mayoritario, que dicha omisiones reglamentarias es controlable " en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley".

Y ello con independencia de que consideremos que la actualización de los derechos de emisión era posible al margen de dicha metodología, tal y como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 15/2018, que cuantificó el precio de la tonelada de Co2 en valores superiores a los 20 € en el 2018.

Dado que ha quedado acreditado que el coste de los derechos de emisión establecido por la Orden Ministerial para el primer semestre de 2018 y en los semestres sucesivos de este año y el siguiente (5,5 €/tCO2) es muy inferior a los precios reales del mercado (para ese mismo periodo varían entre 12.1 y 26,7 €/tCo2) ese mayor coste de explotación debió ser actualizado para calcular la correcta retribución a la operación de las instalaciones tipo de las plantas de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, sin que desequilibro pueda entenderse compensado por el mayor precio de mercado por la venta de la energía al existir cauces y mecanismos diferentes para compensar y ajustar las desviaciones derivadas de la retribución a la inversión y la retribución por operación.

En Madrid a 8 de julio de 2020.

Eduardo Calvo Rojas Diego Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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