ATS, 3 de Julio de 2020
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2020:5095A |
| Número de Recurso | 340/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 03/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 340/2020
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 340/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 3 de julio de 2020.
La mercantil Endesa Energía, S.A.U., interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Girona, desestimatoria del recurso promovido contra la resolución del Director de Energía, Minas y Seguridad Industrial del Departamento de Empresa y Conocimiento de la Generalitat de Cataluña, de 2 de diciembre de 2016, que desestimó, a su vez, el recurso de alzada contra las previas resoluciones administrativas que habían declarado la obligación de la recurrente de devolver a la reclamante en la vía administrativa el importe asociado al exceso por el concepto término de potencia cobrado indebidamente por diversos periodos de facturación y la parte de proporcional de los impuestos.
La Sala de instancia, en sentencia de 31 de julio de 2019, desestima el recurso confirmando la sentencia del Juzgado y la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas.
Pone de manifiesto, en primer lugar, que la parte limita su demanda a la falta de competencia de la administración demandada para intervenir en el mercado libre de electricidad alegando, subsidiariamente, que, en su caso, la competencia correspondería al Estado.
Sobre este particular, la Sala trae a colación el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, que establece las tarifas, los periodos tarifarios para cada una de las modalidades y la forma de determinación de los componentes de la facturación de las tarifas de acceso. Añade que, por su parte, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establece en su artículo 81.3 que en las relaciones entre el consumidor y el comercializador u otro sujeto cualificado se estará a los que acuerden las partes "sin perjuicio de que las tarifas de acceso a redes sean reguladas", disponiendo el artículo 98 de la misma norma que las discrepancias en relación con el contrato de suministro a tarifa o de acceso a las redes, serán resueltas por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se efectúe el suministro.
De lo anterior se deduce la competencia de la Administración autonómica, confirmando la Sala, a continuación, que se ha producido un exceso de facturación, sin que la recurrente haya desplegado actividad probatoria suficiente a efectos de desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad y acierto de los cálculos de la demandada.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Endesa Energía S.A.U ha preparado recurso de casación denunciando la infracción de los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) de la Ley 25/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Alega, en resumen, que no es discutido que suscribió en el mercado libre un contrato de suministro de electricidad con la Fundación reclamante en la vía administrativa, en tanto que comercializadora de electricidad; suscribiendo, en paralelo, el correspondiente contrato de acceso con la distribuidora de energía de la zona. En el contrato de acceso se previó que la distribuidora le facturara el término de potencia de los peajes de acceso conforme al Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre; mientras que en el contrato suscrito libremente con la consumidora de energía se pactó un producto comercializado al público denominado "Tarifa Ahora" que aplica otras reglas de facturación.
Desde esta perspectiva plantea como cuestión la de si son válidas las cláusulas pactadas en los contratos de suministro en el mercado libre entre comercializadora y consumidora que prevean una facturación del término de potencia de los peajes de forma distinta a la que, conforme al Real Decreto 1164/2001, se aplica en los contratos entre distribuidor y comercializador.
La Administración y los tribunales han entendido que dicha facturación debe ajustarse, en todo caso, a la establecida en el citado Real Decreto, al tratarse de tarifas reguladas. Sin embargo, alega la parte actora, si bien la regulación de los peajes es imperativamente aplicable a los contratos de acceso -correspondiendo el pago al comercializador con arreglo a los artículos 45.1.b) LSE 1997 y 46.1.d) LSE 2013-, no ocurre lo mismo en el contrato de suministro que conciertan en el mercado libre el comercializador y el consumidor, en el que rige el principio de libertad de pactos en lo relativo a la retribución del comercializador -como se deduce de los artículos 11.3 y 16.4 LSE 1997 y 8.3 y 14.10 LSE 2013-.
Esto es, concluye la recurrente en este punto, no existe ninguna obligación legal que imponga al comercializador en el mercado libre la obligación de ajustarse al RD 1164/2011 en la facturación al consumidor final, tal como se desprende de su ámbito de aplicación (para contratos entre distribuidores y consumidores cualificados o entre comercializadores y distribuidores). A ello no obsta lo establecido en el último inciso del artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000 en el que se reconoce la libertad de pactos entre las partes en las relaciones comercializador y consumidor " sin perjuicio de que las tarifas de acceso a las redes sean reguladas". Inciso, sostiene la recurrente, que constituye un recordatorio al comercializador de que lo pactado con el consumidor no le exime de su obligación de pagar los peajes de acceso, pero que no puede interpretarse como una obligación de facturar al consumidor los peajes en los términos regulados. Como comparación, en el sentido contrario, alude a las obligaciones que se imponen al comercializador ex lege para los contratos de tarifa de último recurso.
En este sentido, continúa argumentando, se han pronunciado las autoridades reguladoras, tanto la antigua Comisión Nacional de Energía (en informes de 2010 y 2012) como la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en informe de 2016); así como otras Administraciones autonómicas y el propio Gobierno autor de los Reales Decretos afectados como resulta de la respuesta parlamentaria ofrecida en la fecha que indica.
En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 149.1.13 y 25 de la Constitución (CE) en relación con el artículo 133 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EACat) y la doctrina establecida en la STC 32/2016, de 18 de febrero, a propósito del artículo 43.5 LSE 2013, pues entiende que, aceptada la competencia administrativa para resolver este tipo de controversias tal como ha quedado fijado en doctrina del Tribunal Supremo, la competencia corresponde a la Administración General del Estado y no a la Comunidad Autónoma. Ello, porque de lo que se trata aquí es de determinar la validez de los pactos contractuales relativos a la facturación al consumidor de los peajes u otros costes regulados y no de pronunciarse sobre cuestiones relativas al cumplimiento o no del contrato de suministro. Es decir, se trata de una controversia que incide en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto trascendiendo del ámbito autonómico.
Tras justificar la relevancia de las infracciones denunciadas, por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto, invoca en primer lugar y en relación con las dos cuestiones suscitadas, la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA por no existir jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tales cuestiones -aunque sí respecto de la competencia de la Administración para resolver este tipo de controversias con arreglo a la STS de 23 de marzo de 2018-.
En segundo lugar, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA (aun con cita numérica errónea) por afectar la sentencia impugnada a un gran número de situaciones y trascender del caso objeto del proceso pues afecta a todos los contratos de suministro concertados en el mercado libre y a la validez de los pactos sobre facturación de los peajes, así como qué Administración es competente para determinar su validez. Como ejemplo pone de manifiesto que son muchos los consumidores que contrataron la "Tarifa Ahora" y quedarán afectados por la sentencia.
A lo anterior se añade, según alega, el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA (aun con cita numérica errónea) al existir pronunciamientos judiciales contradictorios de diversos Tribunales Superiores de Justicia en la interpretación del artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000. Así, cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Lugo que, en relación a una cuestión sustancialmente idéntica, afirma que se puede pactar un precio de suministro superior a los precios públicos que rigen las relaciones entre la comercializadora y la distribuidora.
Mediante auto de 26 de noviembre de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la mercantil Endesa Energía S.A.U., representada por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem. En calidad de parte recurrida se ha personado el Abogado de la Generalitat de Cataluña, en la representación que ostenta, quien se opone a la admisión del recurso
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requerimientos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.
Constatada la ausencia de impedimentos de índole formal, nos compete abordar, ahora, la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
De lo expuesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, resulta que la cuestión debatida en la instancia fue la de determinar si se había producido un exceso de facturación en términos de potencia al haberse aplicado unas reglas de cómputo distintas a las que impone el Real Decreto 1164/2001. La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado considera que el precio repercutido por la comercializadora al consumidor final en término de potencia debe corresponderse con el abonado por la misma empresa a la distribuidora en aplicación de la fórmula legal y la sentencia dictada en apelación, ahora recurrida, confirma dicha sentencia partiendo de la regulación contenida en el citado Real Decreto y de los cálculos realizados por la Administración que no han sido desvirtuados por la actora.
La recurrente entiende, por su parte (y en obligado resumen), que lo dispuesto en el Real Decreto 1164/2001 sólo se aplica a la relación entre distribuidora y comercializadora, rigiendo la libertad de pactos en los contratos de suministro entre comercializadora y consumidor final; libertad de pactos que alcanza también a la repercusión de componentes de los peajes de acceso, tal como se desprende de diversos informes de autoridades reguladoras o de la actuación de otras administraciones en comunidades autónomas diferentes en las que se parte de la premisa de que la norma no impone que facturen el término de potencia de forma análoga a la establecida en el Real Decreto.
Se plantea, asimismo, qué administración es la competente para resolver la cuestión planteada; si la Administración General del Estado o la de la comunidad autónoma correspondiente. Sobre este asunto, en el pleito que nos ocupa, se mantienen dos tesis contrapuestas que parten de una premisa diferente, pues el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que, estando en el marco de los artículos 98 y 81. 3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, la competencia corresponde de forma inequívoca a la comunidad autónoma en cuyo territorio se haya suscrito el contrato de suministro (en este caso, la Comunidad Autónoma de Cataluña). Por el contrario, la recurrente entiende que no se trata de una controversia relativa al incumplimiento del contrato de suministro, sino de una cuestión de orden más general, que trasciende del ámbito autonómico y afecta al funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto, pues se trata de determinar la validez o invalidez de este tipo de pactos contractuales con arreglo a la normativa aplicable.
Planteada en estos términos la controversia, no puede obviarse que la recurrente invoca la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, alegando que no existen pronunciamientos de esta Sala Tercera sobre las cuestiones apuntadas. Junto a esa presunción, invoca los supuestos previstos en el artículo 88.2.a) y c) LJCA.
Conviene precisar en este punto que, como se pone de manifiesto en el escrito de oposición presentado por la Generalitat de Cataluña, hemos resuelto ya, en las SSTS de 23 de marzo de 2018 (RCA 1507/2017) y 25 de marzo de 2019 (RCA 2243/2018), que un comercializador y un consumidor que contratan en el mercado libre se rigen en virtud de las condiciones contractuales válidamente pactadas, de modo que sus discrepancias deben ser resueltas por la jurisdicción civil. Añadíamos entonces que, con independencia de lo anterior y del tipo de contrato, la Administración es la competente para resolver las discrepancias respecto de los costes regulados de los contratos (como puedan ser los peajes de acceso a redes).
Lo que se plantea en el recurso, sin embargo, trasciende de esta cuestión, pues no se trata de determinar la competencia civil o administrativa para la resolución de controversias -aceptando esta última la recurrente- sino de aclarar, con arreglo al tenor de los preceptos que se denuncian como infringidos y a la diferenciación con la regulación de la figura del comercializador en la tarifa de último recurso que pone de manifiesto la recurrente, si son válidos aquellos pactos contractuales entre comercializador y consumidor final en los que se acuerdan formas de facturación del término de potencia diferentes a la establecida en el Real Decreto 1164/2001 -y de lo que son ejemplo diversos paquetes o tarifas ofrecidos por las comercializadoras a los consumidores finales-. Como corolario de lo anterior, conviene esclarecer qué Administración (autonómica o estatal) es competente para resolver sobre la eventual invalidez de tales pactos.
Ciertamente, sobre estas cuestiones no existe pronunciamiento de esta Sala Tercera y no carecen manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia pues se plantea un problema jurídico de alcance general, que trasciende del caso concreto y en el que las soluciones aportadas, tanto por las administraciones autonómicas, como por el organismo regulador e, incluso, la jurisdicción civil parecen diferir -concurriendo también, en consecuencia, el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA también invocado en el escrito de preparación del recurso-.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo consiste en interpretar los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b) LSE 1997 y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) LSE 2013, en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, a fin de esclarecer:
(i) Si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001; y, en su caso,
(ii) Qué administración (autonómica o estatal) es la competente para decidir sobre cuestiones relativas a la validez de este tipo de pactos.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
-
) Admitir el recurso de casación n.º 340/2020 preparado por la representación procesal de la mercantil Endesa Energía S.A.U. contra la sentencia nº. 782/2019, de 31 de julio, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación n.º 60/2017.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b) LSE 1997 y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) LSE 2013, en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, a fin de esclarecer:
(i) Si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001; y, en su caso,
(ii) Qué administración (autonómica o estatal) es la competente para decidir sobre cuestiones relativas a la validez de este tipo de pactos.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
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