ATS, 26 de Junio de 2020

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado, con fecha 28 de octubre de 2019, en el recurso contencioso- administrativo n.º 1134/2017, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo 1134/17, interpuesto por el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Red Eléctrica de España, S.A. contra la resolución de 12-07-17, del Ministerio de Industria, Turismo y Agenda Digital (Subsecretaría-expediente E-2016-00224), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 10.02.16 (DG de Política Energética y Minas), sobre desestimación de la solicitud de 3.11.11, reiterada en fecha 11.06.14, sobre declaración de carácter singular de determinadas instalaciones de transporte de energía eléctrica, actuación administrativa que se consecuencia se confirma en cuanto ajustada a Derecho. Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del FºJº 10º, último párrafo, de esta sentencia".

El litigio versa sobre siete infraestructuras de energía eléctrica (cinco líneas de transporte eléctrico de alta tensión y dos subestaciones) que, conforme sostiene la entidad demandante deben considerarse "instalaciones singulares", a los efectos de obtener una retribución específica mediante el cómputo, a estos efectos, del valor de la inversión efectuada.

La parte sostiene, por una parte, que, conforme habilita la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1047/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica al haber solicitado con anterioridad el reconocimiento de la singularidad, volvió a reiterar la solicitud, y entiende que debe resolverse la solicitud conforme al Real Decreto 325/2008, pues la solicitud inicial se formuló durante su vigencia. Este Real Decreto reconocía expresamente como inversión singular, en su artículo 4.3, las compactaciones, desmantelamientos y aprovechamiento de líneas existentes.

En segundo lugar, argumenta la recurrente que, conforme al informe pericial que acompaña, aunque se entendiese de aplicación el Real Decreto 1047/2013, los desmantelamientos y compactaciones de líneas de transporte de electricidad no fueron considerados al calcular los valores unitarios incluidos en la vigente Orden IET/2659/15, de 11 de diciembre, por la que se aprueba las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de energía eléctrica, por lo que su coste debe ser computado como inversión singular de acuerdo con el artículo 19 del Real Decreto de 2013. Además, señala, en relación con los sobrecostes por sentencias judiciales, los cuales la Orden excluye de la consideración de inversión singular, que ésta ha de ser interpretada en el sentido de incluir tales costes cuando ellos se deriven de una actuación de la Administración declarada no conforme a Derecho, sin que pueda ser imputada la misma la entidad recurrente.

La Sala transcribe, en primer lugar, la normativa aplicable al asunto, constituida por el artículo 19 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica -inversiones singulares-, la disposición transitoria cuarta del mismo Real Decreto -régimen transitorio para aquellas instalaciones que han solicitado el reconocimiento de singularidad con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-, y la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueba las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica.

En segundo lugar, rechaza la aplicación al caso del Real Decreto precedente 325/2008, conforme a la interpretación que realiza de la citada disposición transitoria cuarta del Real Decreto, afirmando, en síntesis, que la aplicación del Real Decreto 1047/2013, y no su precedente Real Decreto 325/2008, se corresponde con el sentido propio de la norma, su espíritu y finalidad.

En tercer lugar, en lo que respecta en concreto a la pretensión de que se califique como inversión singular el coste de los desmantelamientos y compactaciones de las líneas de transporte litigiosas, la Sala concluye que, atendido el tenor literal de las normas expuestas, la interpretación sostenida por la actora no puede ser acogida. Y señala que, como justifica la Administración demandada, las líneas de múltiples circuitos experimentan en la Orden IET de 2015 un incremento del 10 % en las aéreas y de 5% en las terrestres, lo que supone una retribución de las posibles incidencias en su instalación, como son las compactaciones. Además, rechaza la Sala la interpretación sostenida por la parte conforme a la que únicamente sentencias por actuación imputable a REESA serían incardinables en tal delimitación negativa de la singularidad.

Por último, rechaza la Sala el argumento relativo al quebranto económico sufrido por la entidad demandante remitiéndose al concepto de rentabilidad razonable en instalaciones eléctricas y a la jurisprudencia de esta Sala Tercera, citando entre otras la sentencia de 18 de mayo de 2017, dictada en el recurso 4965/2016.

La representación de la entidad Red Eléctrica de España, S.A.U. (REE), ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.

La parte argumenta que la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1047/2013 simplemente exigía el cumplimiento de una formalidad, pero sin establecer que la solicitud de 2011 y su reiteración de 2014 debieran resolverse en base a la nueva norma. La parte sostiene la aplicación del Real Decreto 325/2008 en lo referente al régimen sustantivo; es decir, para la determinación de si una instalación concreta es o no singular, y argumenta que no cabe someter a una nueva normativa solicitudes que deberían haberse resuelto conforme a la normativa derogada, pues ello supone que la Administración se beneficie de su propio incumplimiento.

Invoca, a continuación, la infracción del artículo 19.1 del Real Decreto 1047/2013, del artículo 19.1 del Real Decreto 1047/2013, del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y del artículo 3 del Código Civil, y argumenta que el principio de retribución adecuada y suficiente de la actividad de transporte, establecido en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico, debe llevar a considerar que la sentencia es contraria a derecho al desestimar la pretensión de la parte.

A continuación, alega la infracción del artículo 19.1 del Real Decreto 1047/2013 y del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, argumentando que si un transportista incurre en unos costes que no están incluidos en los valores unitarios, la instalación es singular aunque el sobrecoste proceda de una resolución judicial. Y sólo si los sobrecostes derivados de sentencias judiciales fueron considerados al calcular los valores unitarios entonces no procedería la declaración de singularidad. Y afirma la recurrente que si se concluyera que el artículo 19 no puede interpretarse así, entonces el mismo no resultaría conforme a Derecho.

Invoca, en primer lugar, para la apreciación del interés casacional objetivo, la inexistencia de jurisprudencia prevista en el artículo 88.3.a) de la LJCA, tanto en lo que respecta a lo que denomina una modificación de la norma sustantiva con que ha de resolverse una solicitud que, en el momento de aprobación de la nueva norma, ya había sido presentada y debería haber sido resuelta, como sobre el concepto "inversiones singulares" empleado por el artículo 19 del Real Decreto 1047/2013, y sobre el alcance de la exclusión de los sobrecostes derivados de sentencias judiciales que recoge el mismo precepto.

Asimismo, invoca la circunstancia contenida en el artículo 88.2.g) de la LJCA -aunque con aparente error la parte cita el apartado h) del mismo precepto-, pues, según manifiesta, en el recurso contencioso-administrativo se planteó la impugnación indirecta de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1047/2013, por infringir los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad y por resultar contraria al régimen transitorio previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 9 de enero de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, Red Eléctrica de España, S.A., representada por el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, y como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien se opuso a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Red Eléctrica de España, S.A. contra la sentencia de 28 de octubre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo n.º 1134/2017.

La Sala consideró, en síntesis, que no resultaba de aplicación a las inversiones invocadas por la entidad recurrente el régimen sustantivo previsto en el Real Decreto 325/2018, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008, y ello conforme a la interpretación que sostiene de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, y, en segundo lugar, que tales inversiones -desmantelamientos y compactaciones de líneas de transporte eléctrico- no han de ser consideradas como inversiones singulares a los efectos del artículo 19 del Real Decreto 1047/2013, por cuanto su coste debe entenderse incluido en las cantidades que recoge la Orden IET/2659/2015, la cuales fueron incrementadas, lo que supone que las posibles incidencias en su instalación, como son los desmantelamientos y compactaciones deben entenderse incluidas en las mismas.

Por el contrario, la entidad recurrente sostiene, en primer lugar, que debe entenderse de aplicación el Real Decreto 325/2018, que preveía expresamente tales actuaciones como inversiones singulares, y ello conforme a la interpretación que sostiene de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1047/2013. Y, en segundo lugar, de entenderse de aplicación esta última norma reglamentaria, que los costes de las inversiones referidas no se encuentran incluidos en la Orden IET/2659/2015, por lo que deben considerarse inversión singular a los efectos de la aplicación del artículo 19 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, y, en caso contrario, considera este último precepto contrario a Derecho por infringir los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invoca el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional, por entender, en síntesis, que no existe jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en estos preceptos no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Así, en lo relativo a la circunstancia invocada y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:

1. ) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016).

Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que, en cuanto a la primera cuestión suscitada, la misma debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional y ello por cuanto el Real Decreto 325/2018 es una norma expresamente derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1047/2013, cuya regulación ha sustituido a la de aquel. En efecto, la regulación que efectuaba el artículo 4.3 del citado Real Decreto en relación con el régimen retributivo de las inversiones singulares y, en concreto la consideración como tales de las compactaciones de líneas y desmantelamientos, ha sido sustituida por lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre.

En este sentido, esta Sección de admisión ha puesto de manifiesto, en asuntos que versan sobre la aplicación de normas derogadas, (auto de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2827/2017), que la apreciación del interés casacional pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentado interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Y fuera de estos supuestos resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.

Y añadíamos que:

"(...) Cabe incluso convenir que en estos casos, cuando el Derecho que se cita como infringido ha sido sobrevenidamente derogado, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA, un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de jurisprudencia."

Pues bien, la anterior doctrina debe llevar en el presente caso a la inadmisión del recurso, pues, conforme a la nueva normativa, la consideración de inversiones singulares se refiere a las realizadas en concretas infraestructuras de transporte cuyo coste no haya sido recogido en la orden que fije los valores unitarios de referencia de inversión, operación y mantenimiento; es decir, en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre; operación hermenéutica distinta a la que tendría lugar bajo la vigencia de una normativa ya derogada y que ha de conducir, por esta razón, a la inadmisión del presente recurso de casación. Y no a otra conclusión lleva la invocación de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto como vía para la aplicación de la normativa anterior, que es la cuestión suscitada por la entidad recurrente, pues la misma resulta de aplicación únicamente a aquellas instalaciones que solicitaron el reconocimiento de singularidad con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto. En este sentido, como hemos puesto de manifiesto en auto de 30 de mayo de 2017 (RCA 1265/2017), con razonamientos plenamente aplicables al asunto que aquí nos ocupa, si el litigio viene constreñido a la interpretación de un precepto de derecho transitorio, como es el caso, carece de la necesaria repercusión en orden a la reiteración y eventual resolución de otros casos semejantes y vocación de generalidad, que vendría a justificar el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pues su alcance, en su caso, queda limitado a litigios anteriores o coetáneos al presente. Y la recurrente, además, aparte de la apodíctica mención a otros litigios futuros, no ha justificado esa eventual proyección en su escrito de preparación y, en consecuencia, no han quedado acreditados.

Por otro lado, y en lo que respecta a la segunda de las cuestiones suscitadas por la parte, referida a la consideración o no como inversión singular de las compactaciones y desmantelamientos de líneas eléctricas bajo la vigencia y aplicación del artículo 19 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, no nos lleva a otra conclusión distinta de la ya expuesta, pues las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación resultan igualmente carentes de interés casacional de modo manifiesto, por presentar un cariz casuístico, sin superar el limitado marco del caso enjuiciado, ni suscitar, sólidamente, problemas hermenéuticos que resulten extrapolables a otros casos.

En efecto, como ya hemos puesto de manifiesto, el litigio se circunscribe al análisis de las inversiones efectuadas en siete infraestructuras de transporte de energía eléctrica (cinco líneas y dos subestaciones), objeto de la solicitud en su día formulada por la entidad recurrente, para determinar si el coste de las mismas debe entenderse comprendido o no en los valores unitarios de referencia de inversión contenidos en los Anexos de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre y esta cuestión no deja de tener un carácter marcadamente casuístico y no extrapolable a otros casos. Buena prueba de ello es la referencia que contiene la sentencia a las dos pruebas periciales practicadas en el procedimiento, una a instancia de la entidad recurrente, conforme a la que, tras analizar cada línea o tramo de referencia, la no consideración de la singularidad de tales instalaciones supondría la no consideración de los sobrecostes asumidos en su construcción; y otra a instancia de la CNMC, conforme a la cual el valor de la inversión y coste de las instalaciones en cuestión debe fijarse sobre la base de los valores unitarios establecidos, por lo que no deben diferenciarse de otros costes generales.

En definitiva, la resolución del litigio descansa, en buena medida, sobre el análisis de las pruebas periciales practicadas, y es sabido, como hemos puesto de manifiesto en autos, entre otros, de 19 de junio de 2017 (RQ 273/2017); 9 de marzo de 2018 (RQ 681/2017) y 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019), que son ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas como son las relativas a la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito, precisamente porque la valoración de la prueba carece de la dimensión de interés casacional objetivo que se inherente al nuevo sistema casacional.

Lo razonado con anterioridad, en cuanto reduce la cuestión suscitada a una controversia fundamentalmente casuística y probatoria, ceñida a la determinación de si los costes de inversión pretendidos como inversión singular en las infraestructuras de referencia han de entenderse incluidos o no en los valores unitarios recogidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, deja sin objeto la última de las cuestiones suscitada por la parte actora, referida a precisar si los costes que habrían sido considerados como inversión singular debían o no excluirse al haber sido consecuencia de una sentencia judicial.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida personada.

La Sección de Admisión