SAP Málaga 13/2019, 18 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1969 |
| Número de Recurso | 62/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 13/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906943P20173000929
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 62/2017
Ejecutoria:
Asunto: 201400/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 120/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº8)
Contra: Benjamín
Procurador: VICTORIA MARTIN GOMEZ
Abogado: JORGE HOZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 13
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 18 de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 120/17 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, seguido contra Benjamín, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1963, hijo de Eladio y Elvira, con D.N.I. nº NUM001, representado por la Procuradora doña Victoria Martín Gómez y asistido por el Letrado don Manuel Fernández Poyatos. Acusado de cometer delito contra la salud pública . Interviene el Ministerio Fiscal.
La causa es iniciada, ante atestado de la Comisaría de Policía de Marbella de fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella como Diligencias Previas número 1056/17 luego Procedimiento Abreviado nº 12/2017. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 3 de noviembre de 2017, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, con auto del día 12 de diciembre de 2017.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo
La vista del juicio fue celebrada el pasado día 14 de este mes con la presencia de los acusados.
En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sancionado en el artículo 368 inciso primero Código Penal, estimando autor del al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pide le sean impuestas penas de 4 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con 3meses de a.s.c.i., c ostas y comisio del dinero y sustancia estupefaciente aprehendida.
La defensa pide la absolución o, alternativamente, condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, hachís, y menor entidad de los hechos, tipificado en el art. 368.2º C.P., concurriendo la atenuante de drogadicción.
El acusado ha estado privado de libertad desde el día 2 de junio de 2017; no tienen antecedentes penales ; y no ha sido declarado insolvente.
H E C H O S P R O B A D O S
Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que, sobre las 2, 25 horas del día 2 de junio de 2017, el acusado
, Benjamín, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía Local de Marbella cuando, en las inmediaciones del establecimiento denominado Pub Babilonia, sito en la calle Muelle de Ribera de la localidad de Marbella, entregaba a Horacio un trozo de de una sustancia que una vez analizada resultó ser resina de hachís. A la vista de ello se procedió al cacheo del acusado encontrándose en los bolsillo de su pantalón otros cuatros trozos similares al entregado a Horacio y dos envoltorios de plástico de color banco conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco .
Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser resina de hachís con un peso neto de 11, 8grs. y un THC de 10, 38% siendo su valor el ilícito mercado de 73, 40 euros y cocaína con un peso neto de 0.8grs. y una pureza de 50, 40% siendo su valor en el ilícito mercado de 100, 40 euros.
El acusado es consumidor de cocaína.
No ha quedado acreditado que las dos papelinas de cocaína que portaba el acusado estuviesen destinadas a su trasmisión a terceras personas.
A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.
En concreto hemos tenido en cuenta las declaraciones del propio acusado en el plenario reconociendo haber entregado una postura de hachís a Horacio si bien alega en su descargo que se la dio porque es su amigo diciendo que "se encontró con un amigo por causalidad, le pregunto si tenía para fumar un porro. El saco de su bolsillo una chinita que tenía para su consumo y le dio para un porro. Pero es un amigo suyo, le dio como otras veces su amigo le da a él, son amigos desde hace 17 años " añadiendo que " la cocaína la había comprado en el negrito para él .Tenía dos papelinas de 20 euros. Era para su consumo personal." y que "de vez en cuando consume hachís y cocaína, desde hace mucho tiempo."
Por su parte los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 y NUM003 y el nº NUM004 de la Policía Local de Marbella relatan como formaban un dispositivo compuesto por un indicativo del C.N.P y otro de P.Local, que el primero de los testigos iba más retrasado con otro policía local, que les llama la atención la actitud del acusado y observan como entrega algo a Horacio ; que ante ello actúan y esta persona les dice que él quería comprar y que el acusado le había vendido hachís; que procedieron al cacheo del acusado y en
el bolsillo del pantalón encuentran cuatro barritas de hachís y dos papelinas de lo que parecía ser cocaína. Interrogados los agentes por la defensa de acusado respecto de si al mismo se le ocupan sólo cuatro barritas de hachís cómo en el informe pericial dice que se entregan para análisis cinco barritas, los agentes de remiten el atestado, insistiendo en que el acusado portaba en el bolsillo 4 barritas, y constando en el atestado como al acusado se ocupan 4 barritas de hachís y dos papelinas de cocaína y que el supuesto comprador tenía en la mano una postura de hachís, lo cual explicaría que en el informe pericial se haga costar que se reciben 5 barritas de una sustancia vegetal, compacta de color marrón; pero además los peritos han señalado que dada la naturaleza de dicha sustancia muchas veces de fractura, en concreto manifiestan que " el hachís suela venir en barritas y muchas veces en transporte se rompen, lo raro sería haber recibido menos".
Finalmente señalar que del informe pericial obrante al folio nº 68 y siguientes, que no sólo no fue impugnado en su escrito de defensa por la representación del acusado sino que además has sido ratificado en el plenario por sus autores, resulta que las sustancias intervenidas eran resina de hachís con un peso neto de 11, 8grs. y un THC de 10, 38% siendo su valor el ilícito mercado de 73, 40 euros y cocaína, mezclada con paracetamol y levamisol, con un peso neto de 0.8grs. y una pureza de 50, 40% siendo su valor en el ilícito mercado de 100, 40 euros.
Por todo ello no podemos sino concluir que se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia y que los hechos sucedieron tal y como hemos declarado probado .
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en el art.368-1º inciso final (" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos .")
El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose, por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando...
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