SAP La Rioja 30/2020, 24 de Febrero de 2020
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2020:68 |
| Número de Recurso | 25/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 30/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00030/2020
- C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: SRL
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2014 0038470
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000150 /2017
Recurrente: Pablo Jesús
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES MORERA RISCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 30/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD==========================================================
En LOGROÑO, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, en representación de Pablo Jesús, asistido por Dª MARÍA DOLORES MORERA RISCO, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 150/2017 del JDO. DE LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.
En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 el día 5 DE OCTUBRE DE 2018 se establecía en su fallo:
"DEBO CONDENAR Y CONDE NO a don Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de posesión y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de 4 años de libertad vigilada con la obligación de sometimiento a programa de educación sexual, a cumplir tras la pena privativa de libertad, y pago de las costas procesales.."
Por la representación procesal de Pablo Jesús se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el 20 de febrero de 2020 quedando pendientes de resolución siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. donFernando Solsona Abad .
HECHOS PROBADOS
UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Datos fácticos concurrentes.-1.- El acusado Pablo Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Logroño en fecha 5 DE OCTUBRE DE 2018 que le condena como autor de un delito de posesión y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal a la pena de 2 años de prisión.
2 .- El fundamento delrecurso de apelación se halla, en resumen, en los siguientes argumentos esenciales:
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Quebrantamiento de normas y garantías procesales por entender que la "notitia criminis" la tuvo la Policía, como consecuencia de un previo delito de descubrimiento y revelación de secretos que cometió el menor denunciante Bienvenido, inducido por su madre Debora .r vulneración del derecho a la intimidad que ha determinado indefensión para el acusado. Señala que el menor Bienvenido realizó una llamada (al móvil de su madre) el 5.12.14, a las 23,44 horas, con una duración de 1 minuto y 56 segundos: después realizó una llamada al 091 a las 23,44 horas, con una duración de 6 minutos y 29 segundos denunciando el hallazgo de las fotos en la carpeta oculta: finalmente hizo otra llamada al móvil de su madre, a las 23 horas y 50 minutos, con una duración de 16 minutos y 41 segundos."
Considera altamente sospechoso el recurrente que un menor, antes de denunciar a un progenitor, hable inmediatamente antes por teléfono con el otro progenitor y después de interponer la denuncia, repita la llamada.
Que aunque la sentencia afirma que los archivos se hallaban en un ordenador familiar abierto a los miembros de la unidad en el que no había contraseñas especiales para el acceso al ordenador, ni estaba restringido su uso, ni había contraseñas para la apertura de carpetas determinadas,el apelante considera que aunque " Ciertamente, no había contraseñas especiales para el acceso al ordenador ni para el acceso a un determinado archivo" esto no significa que no existan prohibiciones -expresas o tácitas- de los progenitores acerca del acceso a determinados contenidos por parte de los menores. Y añade que " es más, el acusado manifestó ante
la Policía, ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral que la carpeta "incoming" la tenía oculta para que no la viera su hijo."
Añade el recurrente que denunció a su hijo ante la Fiscalía de Menores por presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, pero que la Fiscalía de Menores desistió del procedimiento, lo cual implica no que no exista delito, como indica la sentencia recurrida, sino que el Ministerio Fiscal desiste de la incoación del expediente, no por la ausencia de delito alguno, sino por entender que es más adecuado al interés del menor su corrección en el ámbito familiar.
Señala el recurso que el hoy apelante solicitó durante la fase de instrucción de este procedimiento penal que se explorase a su hijo menor y se tomase declaración como imputada a la madre del menor Debora, pero tal diligencia fue denegada y en el escrito de defensa y al inicio de la vista se solicitó la comparecencia de madre e hijo como testigos, siendo denegada la misma por la Juzgadora, sin razonamiento alguno.
Considera nulas las pruebas porque la Policía tuvo la notitia criminis única y exclusivamente por la denuncia del hijo del acusado, sin que mediara investigación previa alguna que, aun remotamente, pudiera llegar a un descubrimiento de los archivos sacados a la luz. Es más, los archivos presentados con la denuncia eran exactamente los mismos que después fueron hallados en el registro.
Y añade que "el Juzgado de Instrucción que autorizó la entrada y registro, nada sabía de las precauciones/ prohibiciones que había adoptado el denunciado para que su hijo no accediera a determinados archivos, también ignoraba que el denunciante hubiera estado hablando con su madre antes y después de presentar la denuncia, por lo que no podía entrar a analizar estas cuestiones."
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Ale ga en segundo lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no poder utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa . Que el recurrente, en su escrito de defensa, solicitó como prueba testifical, entre otros, la de la madre del menor Debora, y la del hijo del recurrente ( menor de edad) Bienvenido, con lo que pretendía probar que las descargas de imágenes pornográficos eran accidentales, pero fue denegada esta prueba tanto en el escrito de defensa como al inicio del juicio, sin argumentación alguna.
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Que procedía la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de colaboración con la Justicia.
En relación con las dilaciones indebidas, argumenta : En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, consta en el folio 75 de las actuaciones la declaración policial del acusado en fecha 11.12.2014.
Consta en el folio 88 de las actuaciones el traslado del ordenador incautado al acusado, a la Comisaría General de Policía Científica en fecha 21.01.2015.
Consta en el folio 102 de las actuaciones la declaración judicial del acusado en fecha 04.02.2015.
Consta en el folio 132 de las actuaciones el informe pericial solicitado, de fecha 29.09.2016. Es decir, emitido 20 meses después de haber sido solicitado.
Consta en las actuaciones Auto de fecha 30.05.2018 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Logroño, señalando para el inicio de las sesiones del juicio oral el 14.09.2018. Es decir, 23 meses después de recibido el informe pericial.
Desde que se tomó declaración judicial al acusado, hasta el juicio oral pasaron tres años y tres meses constando una sola diligencia instructora (el informe pericial solicitado a la Policía Científica)."
En cuanto a la atenuante analógica de colaboración, alega que "La Sentencia recurrida señala en su F.J. SEGUNDO: En el acto de la vista, se tomó declaración al acusado que negó los hechos de los que se le acusaba; se
tomó declaración a los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio del acusado, los cuales se ratificaron en el atestado, afirmando una total colaboración del acusado, en el registro practicado, mostrando una conducta activa en las actuaciones que se practicó" El recurrente arguye que el acusado colaboró en todo momento con los Policías que realizaron el registro en su domicilio y así queda reflejado en la sentencia que se recurre.
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Con sidera que existe error en la valoración de la prueba . Para ello se basa en lo siguiente: "La Sentencia recurrida establece como hechos probados que la carpeta con contenido pornográfico infantil se hallaba en la carpeta Incoming; pero el informe pericial que se hizo a instancia del Juzgado de Instrucción y cuyo autor depuso a instancia del Ministerio Público y la Defensa, afirmó en varias ocasiones que la carpeta con los archivos pornográficos, se hallaba fuera de la carpeta Incominq. Ello sólo es posible en alguna de las siguientes circunstancias:
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Que existan dos copias de la citada carpeta, una en la carpeta Incoming y otra en la ruta que señaló el perito...
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