STSJ Castilla-La Mancha 39/2020, 24 de Febrero de 2020
| Ponente | EULALIA MARTINEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2020:652 |
| Número de Recurso | 52/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 39/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00039/2020
Recurso Contencioso-administrativo nº 52/2018
Ciudad Real
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltma. Sra. Inmaculada Donate Valera
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 39
En Albacete, a 24 de febrero de 2020.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 52/2018 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la mercantil Valdeazores, SL, representada por el Procurador D. Francisco Ponce Real contra la Confederación Hidrográfica del Guadiana representada por el Abogado del Estado, en materia de: Modificación de características de aprovechamiento anterior. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, quien expresa el parecer de la Sala.
- Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 06 de febrero de 2018, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 12 de abril de 2017, que no autorizó la solicitud de modificación de características efectuada, consistente en el aumento de la superficie de riego autorizada desde el embalse situado en el Barranco del Valle de la Parra y la ampliación del uso, para incluir el de riego, desde otro embalse situado en el mismo cauce.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.
- Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.
- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, una vez concluidas las actuaciones procesales establecidas en la Ley Reguladora, se señaló día y hora para votación y fallo, en que tuvo lugar.
- Tiene por objeto el Recurso la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 12 de abril de 2017, que no autorizó la solicitud de modificación de características efectuada, consistente en el aumento de la superficie de riego autorizada desde el embalse situado en el Barranco del Valle de la Parra y la ampliación del uso, para incluir el de riego, desde otro embalse situado en el mismo cauce.
Pretende la actora en su demanda, que se:
"(...) dicte sentencia revocando la Resolución de 19 de abril de 2017, notificada a esta parte el 18 de mayo de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana y en su lugar acuerde la concesión a la entidad Valdeazores S.L, en relación con su solicitud de 19 de noviembre de 2014 y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada".
Alega, en síntesis:
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- Hacer notar al Juzgador que las aguas sobre las que se interesa su concesión son pluviales y de naturaleza privada, dominio público, pero de uso privativo, según el artículo citado por disposición legal, al extremo de que luego de la inspección física sobre el terreno el funcionario que informó favorablemente establece "Presa 12, La Parra: recoge las aguas de la vertiente del Barranco del Valle de la Parra, es la presa más grande de todas, y desde la que en la actualidad se detrae el agua para el riego con dos pívot. Tiene aliviadero y desagüe de fondo, en el momento de la visita estaba llena, vertiendo por el aliviadero. Las obras para la detracción de las aguas para riego están situadas aguas debajo de la presa".
Luego por tanto se trata de un cauce de dominio privado que conforme el número 1 del artículo 5 de la Ley de Aguas vigente, ya que desde su origen solo atraviesan fincas de dominio particular e inclusive el artículo 10 de la misma Norma que regula las charcas situadas en previo de propiedad privada, se consideran como parte integrante de los mismos siempre que se destinen al servicio exclusivo de tales predios y sin perjuicio de la aplicación de la legislación ambiental correspondiente en igual dirección el artículo 13 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 2 de agosto de 1985.
En definitiva, conforme lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley citada dichas aguas pueden ser para consumo humano, para bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar el ganado y regar; en particular el artículo 60 su apartado 2 establece el orden de preferencia para el uso del agua que en singular se refiere a los regadíos y usos agrarios. Luego por tanto la Administración actuante al negar la autorización, con todos los informes favorables y una propuesta de resolución afirmativa ha actuado arbitrariamente, en nuestra opinión. Recuérdese que la presa 12 que es desde donde se quiere ampliar el riego la inspección de las presas se consideraba compatible con la solicitud del titular de la concesión administrativa y concretamente el informe sobre modificación de aguas superficiales (doc. número 25) escribe:
Presa 12, La Parra: recoge las aguas de la vertiente del Barranco del Valle de la Parra, es la presa más grande de todas, y desde la que en la actualidad se detrae el agua para el riego con dos pívot. Tiene aliviadero y desagüe de fondo, en el momento de la visita estaba llena, vertiendo por el aliviadero. Las obras para la detracción de las aguas para riego están situadas aguas debajo de la presa. Cuenta con contador volumétrico precintado por este servicio de vigilancia y que en el momento de la visita tenía una lectura de 2113920 m3 (indicar que, en el levantamiento de acta de precinto de contador de marzo 2012, la lectura era de 1934150, por tanto desde esa fecha se han consumido 179770 m3). Las Coordenadas UTM-WGS-84 del pie de presa son: X-348840 Y-4366993."
Es decir, la tipología del artículo 408 del Código Civil, que enumeran las aguas de naturaleza privada.
En definitiva, el aprovechamiento está permitido por las leyes.
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- Escribe Sebastián Martín Retortillo Baquer en su publicación Las Obras Hidráulicas en la Ley de Aguas (Cuadernos Civitas) en la página 35 lo siguiente:
"La ejecución de cualquier obra hidráulica, nada más que ofrezca mediana importancia, diríase que ha ido acompañada -insisto, en todas partes y desde siempre- de un estado de opinión, más o menos dirigido, contrario a su ejecución y que debe chocar y choca con las ilusionantes esperanzas que, también siempre, acostumbra a acompañar la realización de la obra".
Decir que esa reflexión se refiere a la construcción de pantanos y grandes obras de infraestructura, pero no a obras de regadío de la envergadura de la que nos ocupa, ya que seguimos creídos que el artículo 5.1 de la Ley de Aguas califica como aguas de dominio privado aquellos cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular.
Por tanto no puede compartirse el discurrir de la resolución denegatorio que dice que para que un cauce sea privada ha de serlo desde su origen hasta su final e integradas íntegramente por aguas provenientes de la lluvia sin aporte de otros cauces sin que pueda atravesar ni desembocar en terreno público o en cauce público ya que los mencionados cauces desembocan en los ríos Estomiza y Estomilla, afluentes por su margen derecha del rio Estena que a su vez tributa en el rio Guadiana en el Embalse de Cijara. Es decir, para la Administración no pueden existir cauces privados ya que todos terminan en un río que a su vez es afluente de otro más grande y desembocan en el mar. Luego el discurrir de la Administración es un sin sentido, ya que todo álveo o cauce pluvial desemboca en una superficie de agua mayor que a su vez discurre hasta un río que, insistimos desembocan en el mar. Luego la interpretación de la Administración se da de bruces con el Código Civil y la Ley de Aguas y ha hecho desaparecer la naturaleza de aguas privadas y aguas pluviales.
¿Qué son las aguas pluviales? La respuesta viene dada por el artículo 5.1.de la Ley en relación con el artículo 408 del Código Civil.
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- Escribe el Profesor Martín-Retortillo en su obra El Derecho de Aguas en la página 167 y siguientes.
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- ¿Y qué efectos jurídicos dar a los informes positivos solicitados durante la tramitación del expediente? Es cierto que el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común del año 2015 (Ley 39/2015) establece que salvo disposiciones expresa en contrario los informes serán facultativos que no vinculantes, pero no es menos cierto que el artículo 115 de Real Decreto 849/1986 que aprueba el Reglamento de dominio público hidráulico su párrafo primero establece:
Artículo 115
1. En los expedientes de concesión cuya resolución corresponda a los Organismos de cuenca, éstos, teniendo en cuenta los informes emitidos, decidirán sobre la competencia de peticiones, si se hubiera planteado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley de Aguas, y fijarán las condiciones que regirán la concesión, que comprenderán obligatoriamente las derivadas en los artículos 51, 53, 56, 62, 63 y 64 de la Ley de Aguas.
Artículo que ha sido interpretado tanto por la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 23 de enero de 2013.
"(...) Sobre la relevancia de los precedentes administrativos en caso como el que nos ocupa hemos de recordar lo dicho por este Tribunal en la sentencia de 28-5-2009 (recurso n° 506/1997), donde se puede leer lo siguiente: "El informe emitido por ese órgano técnico es...
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