SAN, 18 de Febrero de 2020
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:1002 |
| Número de Recurso | 716/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000716 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05402/2018
Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION S.A
Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 716/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal, en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de julio de 2018. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 207.302.- euros.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2018, del que se acordó su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2018 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se tuviera por formalizada la demanda contra la resolución de 11 de julio de 2018 y, tras los trámites oportunos dicte sentencia por la que se declare:
"- Contraria a derecho y nula, o subsidiariamente, la anulación de dicha Resolución, por no existir infracción por la emisión de supuestos contenidos perjudiciales para los menores según lo dispuesto en los artículos 7.2 y
7.6 de la LGCA, de conformidad con lo argumentado en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo, al haber calificado correctamente como NR7 la emisión de"Sálvame Naranja" en el canal Telecinco el día 9 de febrero de 2018;
- Contraria a derecho y nula, o subsidiariamente, la anulación de dicha Resolución, por vulneración del artículo
29.5 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público por la imposición de la doble sanción, tal y como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero, al haber imputado la comisión de dos infracciones graves, por la supuesta vulneración de los artículos 7.2 y 7.6 de la LGCA.
- Contraria a derecho y nula, o subsidiariamente, la anulación de dicha Resolución, por conculcar el principio de tipicidad de las infracciones, promulgado en el artículo 25.1 de la Constitución Española, en conexión con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, de conformidad con lo argumentado en el Fundamento Jurídico Cuarto, al imputar de forma errónea la infracción grave del artículo
58.12 de la LGCA la vulneración del artículo 7.6 de la LGCA.
- Contraria a derecho y nula, o subsidiariamente, la anulación de dicha Resolución, por conculcar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecido, entre otros, en el artículo 35.1, letra c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, como se ha desarrollado en el Fundamento Jurídico Quinto.
- Subsidiariamente, para el caso de que no se acoja la solicitud efectuada en los puntos anteriores, la anulación parcial de la Resolución impugnada de modo que se deje sin efecto la sanción económica impuesta a Mediaset por los hechos analizados o, subsidiariamente, dicha sanción quede reducida a un importe inferior, de acuerdo con los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Sexto" .
La Sra. Abogada del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2019 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas.
Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 22 de febrero de 2019, practicándose las pruebas documentales y pericial propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después la Abogada del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 4 de febrero de 2020, fecha en que ha tenido lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña Nieves Buisán García, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Mediaset España Comunicación S.A. la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 11 de julio de 2018 por la que se declara a Mediaset responsable de dos infracciones de los artículos 7.2 y 7.6 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, por la que se imponen dos sanciones de 107.301 € y 100.000 euros respectivamente, por la emisión del programa "Sálvame Naranja" :
-Con la calificación de "no recomendada para menores de 7 años" en horario de protección reforzada, cuando la calificación apropiada a los contenidos del programa es la de no recomendada para menores de 12 años (NR-12).
-Y que por la temática abordada, escenas e imágenes, resultan unos contenidos audiovisuales inadecuados para los menores de 12 años y pueden resultar perjudiciales para su desarrollo físico, mental o moral.
Los hechos hacen referencia al Programa "Sálvame Naranja" emitido el día 9 de febrero de 2018 entre las 18:30 y las 18:35 horas, y entre las 19:17 y 19:18 horas.
La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:
No ha habido infracción del articulo 7.2 LGCA: La calificación NR7 otorgada por Mediaset resultó adecuada, lo que ha existido ha sido un error interpretativo manifiesto de la CNMC en la aplicación de los Criterios de Calificación, que se adjuntan como documento 1 y que forman parte del Código de Autorregulación como Anexo al mismo (docum. 3). La CNMC considera, a tenor del apartado 3.2.2 relativo a "insinuaciones sexuales", que la calificación adecuada es NR12 centrando la controversia en si la imagen de los colaboradores comiendo un plátano es una insinuación de acto sexual "no accesoria". Más los criterios de calificación sí recogen que en NR7 se pueden mostrar insinuaciones de actos sexuales de manera "no accesoria". Existe un error de derecho en el razonamiento de la resolución impugnada.
No ha habido infracción del artículo 7.2 porque la calificación otorgada por Mediaset a la emisión resulta adecuada. Un análisis adecuado de los dos momentos puntuales del programa por los que se le sanciona permite concluir que los vídeos suponen la presencia no accesoria, con connotación sexual, de la insinuación de un acto sexual y, por tanto, cumplen con el criterio definido para la categoría NR7.
Un examen pormenorizado de las imágenes evidencia que los videos cortos animados en modo "GIF" de ambas colaboradoras comiendo plátanos no han mostrado con detalle una felación: Clara acudía al plató caracterizada de Crescencia, en conmemoración del aniversario de su nacimiento, lo que explica el atrezo del programa. Empieza a repartir plátanos entre los colaboradores, la hora de la merienda es habitual en el programa. A las 18:34 se muestra a Clara comiendo el plátano, más no hay ruidos de succión ni gemidos femeninos, a diferencia de lo que indica la resolución. La insinuación no se muestra con detalles ni por imágenes ni por frases de los colaboradores, que solo emiten algunas risas jocosas y comentarios de soslayo. Los juegos de la cámara deformando el rostro de la colaboradora en espiral tampoco resaltan un supuesto erotismo. A las 19:17 se ve a Felisa dándole un bocado a un plátano, que se convierte en un GIF del plátano entrando y saliendo, que apenas dura 20 segundos.
La categoría NR12 no resultaría adecuada ya que requiere " presencia o presentación explícita y detallada, con connotación sexual " y no basta que la insinuación explicita sino que se añade la conjunción copulativa "y".
Vulneración del artículo 29.5 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público por la imposición de doble sanción. En el Artículo 7.2 LGCA se establecen dos franjas de horarios de protección: la de protección general, en la que pueden emitirse contenidos calificados como máximo con NR16, y la de protección reforzada, que soporta hasta la calificación de NR7. Si los dos montajes han vulnerado o no el articulo 7.2 LGCA por resultar inadecuados en cuanto a la franja horaria, requiere un juicio de legalidad que necesariamente pasa por verificar la calificación realizada en virtud del artículo 7.6 LGCA y por ende, en virtud de los criterios de calificación. Es decir, el medio para...
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