STSJ Galicia 69/2020, 31 de Enero de 2020
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:1151 |
| Número de Recurso | 4065/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 69/2020 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2020
Recurso de Apelación nº 4065-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 31 de enero de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4065/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de Prefabricados Luis Barros S.L., asistida de la Letrada Dª María Estela Barros Fernández; contra el auto de 20 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, dictado en autos de PO 93/2005, pieza de ejecución 21/09-C. Es parte apelada D. Tomás, no personado; la Asociación de Veciños do Barrio da Portela, representada por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez y asistida del Letrado D. Calixto Escariz Vázquez; el Concello de Cangas y D. Carlos Daniel .
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 20 de noviembre de 2017, auto en procedimiento nº 93/2005, pieza separada de ejecución nº 21/09, con la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda desestimar la solicitud planteada por la representación legal de Prefabricados Barros, S.L., de aplicación al presente caso del artículo 108.3 de la LJCA, y Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Por la representación de Prefabricados Luis Barros S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que estimándolo se acuerde dejar sin efecto el auto y se estime la solicitud planteada por esta parte de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Tomás, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho; y por la representación del Concello de Cangas se manifestó no oponerse al recurso de apelación.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de Prefabricados Luis Barros S.L.; y la Asociación de Veciños do Barrio da Portela, representada por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2020.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.
Fundamentación jurídica del recurso de apelación.
La parte apelante refiere que no basta con la sola cita de la sentencia en el auto apelado para rechazar el incidente. Y que además en el auto se dice que no se ha ordenado judicialmente la demolición ni ordenado la reposición a su estado originario.
Mientras que en el auto apelado se refiere que la sentencia de cuya ejecución se trata es la de 5 de febrero de 2007 confirmada por la de 12 de febrero de 2009. En la sentencia se declaran nulas las licencias provisional de obras y de apertura concedidas por el Ayuntamiento de Cangas a Prefabricados Luis Barros, S.L. para la construcción de una edificación para planta de hormigón. Y se cita una sentencia de este Tribunal, de 28 de septiembre de 2017, que se refiere a un supuesto de inejecución de un acto administrativo firme por la Administración.
Fondo del recurso: sobre la improcedencia de la tramitación del incidente del artículo 108.3 de la LJCA .
Es cierto que el supuesto de autos no es un supuesto de inactividad, de forma que no es el mismo caso que el que se cita en el auto apelado.
También ha de añadirse que en caso de anulación de una licencia, implícita va unida la consecuencia de demolición de la edificación o construcción. Pero como más adelante se analizará, ha de determinarse si concurren todos los requisitos precisos para que proceda tramitar el incidente del artículo 108.3 de la LJCA, atendiendo en especial a la exigencia de que ha de haber terceros de buena fe a quienes indemnizar. No lleva razón la parte apelante, por otra parte, y es algo que se encuentra definitivamente resuelto en la jurisprudencia, en cuanto que considera que caso de tramitarse el incidente, hubiera de acordarse la suspensión de la ejecución de la sentencia, puesto que ello no procede -si bien es cierto que la solicita en base a que se está tramitando un recurso de casación, que es lo que se dice en el auto apelado, no siendo ello un motivo para acordarla, y que parece más bien responder a razones de prudencia-. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado.
En concreto en el auto se citan dos recursos ante el Tribunal Supremo, que han dado lugar a las sentencias, de 20 de julio de 2017 y 14 de julio de 2017, recursos de casación 1749/2017 y 2048/2017, en cuya admisión se concreta que se va a resolver sobre la forma en que han de determinarse las garantías debidas a terceros de buena fe, si es preciso un procedimiento contradictorio, si ha de ser en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de inejecución de sentencia y si no se puede llevar a cabo la demolición. Se trata de recursos de casación que nada tienen que ver con el objeto de este recurso, pero en los que se iba a resolver sobre estas cuestiones. En todo caso ya están resueltos.
Asimismo hemos de partir de la sentencia de cuya ejecución se trata, Roj: STSJ GAL 383/2009- ECLI: ES:TSJGAL:2009:383, Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso, Sección: 2 Fecha: 12/02/2009 Nº de Recurso: 4243/2007 Nº de Resolución: 148/2009, dictada en recurso de apelación contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, de 5 de febrero de 2007, estimatoria de los recursos contencioso administrativos acumulados interpuestos frente a resolución del Concello de Cangas de data de 4 de febrero de 2005 por la que se acuerda otorgar licencia provisional de obras número NUM000 expediente NUM001 y licencia de apertura expediente de actividad NUM002 a la entidad PREFABRICADOS LUIS BARROS para la construcción de una edificación para planta de hormigón, declarando la nulidad de dicha resolución y de dichas licencias por ser contrarias a Derecho; en la misma se considera que tratándose de suelo rústico no puede otorgarse la licencia provisional al amparo del artículo 102 de la LOUGA, para un uso industrial, no siendo una instalación fácilmente desmontable. Por consecuencia se confirma la sentencia
apelada, haciendo asimismo referencia a la necesidad de la intervención de Patrimonio por razón de la cercanía a la capilla incluida en el Inventario Oficial de las NN Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de las provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra, que no ha sido desvirtuada, con lo que ello supone conforme a la Ley gallega 8/1995, de 30 de octubre.
Como ya se expuso anteriormente, caso de que fuera precisa la tramitación del incidente, no es causa de suspensión del procedimiento de ejecución, viniendo así establecido también en los artículos 105.1 y 109 de la LJCA. No nos hallamos ante un recurso contra una inactividad, a diferencia del supuesto tratado en la sentencia que se cita en el auto recurrido; sino que en el presente caso la sentencia de cuya ejecución se trata lo que hace es declarar nulas la licencia provisional de obras y la licencia de apertura concedidas por el Ayuntamiento de Cangas a Prefabricados Luis Barros, S.L., para la construcción de una edificación para planta de hormigón.
En el auto se dice además que no se ha ordenado la demolición ni la reposición a su estado originario; pero ello iría implícito a la anulación de las licencias. Cuestión distinta sería que la entidad demandante fuera tercero de buena fe, puesto que del examen de las actuaciones lo que se constata es que no es así, tal y como se analiza en la jurisprudencia que se transcribe a continuación, sin perjuicio de que, de concurrir los presupuestos legales necesarios, considere la posibilidad de acudir a un procedimiento de responsabilidad patrimonial autónomo, al margen de este incidente.
En el auto se concluye considerando que el artículo 108.3 no es de aplicación en este caso, y esta es una afirmación que no se puede compartir en base a los argumentos en que se basa, si bien sí en cuanto al resultado de tramitar el incidente, por lo ya expuesto y por lo que se dirá a continuación.
En concreto ya están resueltos los siguientes recursos de casación: Nº de Resolución: 1119/2018 Nº Recurso: 1749/2017 Fecha: 02/07/2018, sobre la interpretación del artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional, reiterando la doctrina establecida en las Sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, así como de lo resuelto en la precedente Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre. Admitiéndose sucesivos recursos de casación sobre la misma materia: Nº Recurso: 1749/2017-Fecha: 20/07/2017-Nº de Resolución: 46/2019-Nº Recurso: 2048/2017-Fecha: 22/01/2019-Nº Recurso: 2048/2017-Fecha: 14/07/2017.
Como se dice en autos de PO 4436-2002, de esta misma Sala y Sección, en ejecución de Sentencia 4023-2011; "...el artículo 108.3 de la LJCA . Conforme dispone dicho precepto: "1. Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de...
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