STSJ Comunidad de Madrid 47/2020, 30 de Enero de 2020
| Ponente | MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJM:2020:199 |
| Número de Recurso | 991/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 47/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0025148
Procedimiento Ordinario 991/2018
Demandante: D./Dña. Roque
PROCURADOR D./Dña. ANA LAZARO GOGORZA
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y ASUNTOS SOCIALES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)
LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA NÚM.47/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Fátima Arana Azpitarte
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
----------------------------------- En Madrid, a 30 de Enero de 2020.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 991/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Roque, funcionario del Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social, contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Asuntos Sociales de 12 de julio de 2018; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, representado por el Abogado del Estado y la Tesoreria General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de Enero de 2020.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de D. Roque, funcionario del Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social, interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Asuntos Sociales de 12 de julio de 2018, por la que se declara la pérdida de su condición de funcionario con anotación correspondiente en el Registro Central de Personal, como consecuencia de la Sentencia nº 57/2018, de 9 de marzo de 2018, de la Audiencia Provincial de Navarra ( sección 1ª), PA 554/2017), declarada firme mediante Auto de 7 de mayo de 2018, respecto al delito de alzamiento de bienes, y por la que se condena, ente otros, al Sr. Roque, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, en concepto de cooperador necesario, a 22 meses de prisión, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad penal subsidiaria por impago de la multa e inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Seguridad Social durante el tiempo de la condena, por cuanto que, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 66 del TREBEP, aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, la pena principal o accesoria de inhabilitación especial, que tuviera carácter firme, produce la pérdida de la condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos especificados en la sentencia.
Pretende el recurrente se anule el acto impugnado con todos los efectos pertinentes, alegando, en síntesis, que no ha existido trámite previo alguno al dictado de la resolución administrativa, ni audiencia previa, por lo que el acto administrativo es nulo y, en su caso, anulable por dictarse de plano o sin trámites esenciales causándole indefensión. Incompetencia del órgano autor de la resolución, ya que la extinción de la relación funcionarial es competencia de órgano distinto y superior y sin que en el acto impugnado se cite precepto alguno que habilite la competencia del Subsecretario o se mencione que se dicta por delegación. Por otro lado aduce que la pena de inhabilitación especial es una pena accesoria y que la pena principal impuesta fue objeto de sustitución, por lo que sustituida la pena principal ( y suspendida), la cual es premisa para la accesoria, ésta debe decaer, o en todo caso, suspenderse, al no haberse iniciado en ningún caso, la pena principal, al no haber tenido efectos, concluyendo que la falta de especificación o motivación por la sentencia, la falta de justificación y determinación de alcance, la falta de relación del delito ( alzamiento) con el cargo público( funcionario) y la propia solicitud de la Administración en el procedimiento penal ( que se refirió a inhabilitación de profesión o administrador) conlleva que nos encontremos ante la inhabilitación del artículo 45 del CP y no del artículo 42, citando en apoyo de su pretensión la STS 637/2018, de 19 de abril, por cuanto que en el presente caso, la sentencia no justifica la pena accesoria en relación con la inhabilitación acordada, ni especifica el cargo en contrato ( no genérico), ni existe relación del delito con los funcionarios públicos, ni la TGSS lo ha interesado.
La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora solicitando la desestimación del recurso, señalando que no es necesario audiencia previa, por cuanto que la resolución recurrida no abre una vía administrativa sino que es consecuencia directa de una sentencia penal con condena de inhabilitación especial y en este sentido se ha pronunciado el TS en sentencias de 16 de enero de 2012 ( RC 3901/2010) y 1 de junio de 2009 ( RC 1877/2005), ya que la pérdida de la condición de funcionario es consecuencia automática de la imposición de la pena, por lo que no requiere procedimiento administrativo alguno. Por tanto, el acto administrativo no es nulo ni anulable, por no encontrarse dentro de las causas que establece los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
En cuanto a la incompetencia del órgano que dictó la resolución, señala que en la demanda no se indica que órgano superior la actora considera competente para declarar la pérdida de la condición de funcionario y si bien es cierto que la sanción de separación del servicio está atribuida al Ministro, no hay que olvidar que no nos encontramos ante una sanción disciplinaria sino ante una declaración de pérdida de la condición de funcionario que viene dada por una sentencia firme de orden penal, sin que en la normativa exista mención sobre la competencia en dicho supuesto. Se trata, por tanto, de un acto de gestión de personal no atribuido expresamente a otros órganos, siendo competente el Subsecretario del Departamento Ministerial ( art. 63.1 f) y q) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y artículo 10.1º y 6º del RD 2169/1984, de 28 de noviembre, concluyendo
que la STS, de 10 de febrero de 2010 ( RC2376/2006) señala que el Subsecretario es el órgano competente para dictar la resolución de pérdida de la condición de funcionario derivada de la condena penal firme de inhabilitación especial.
Por otro lado afirma que la pena accesoria de inhabilitación especial no resulta afectada por la sustitución de la pena principal de prisión por multa, argumentando, en primer lugar, que resulta irrelevante si la pena de inhabilitación es principal o accesoria, pues la relación de accesoriedad de la pena de inhabilitación se produce respecto del delito cometido ( alzamiento de bienes) no en relación al eventual cumplimiento de la pena principal. Por otro lado, la Audiencia Provincial que, previo acuerdo de las partes, accede a la sustitución de la pena de prisión por la de multa, determina expresamente en el fallo de la sentencia la imposición de la pena accesoria de inhabilitación en cumplimiento del artículo 56.1.3º del CP ( inhabilitación especial para empleo o cargo público......si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito competido....). NO hay que
olvidar que el Sr. Roque mostró su total conformidad con la calificación del delito y la pena impuesta para después discutir los términos del acuerdo suscrito ante la autoridad judicial, pretendiendo que la sustitución de la pena de prisión, a beneficio del interesado, repercuta en la supresión de la pena de inhabilitación especial expresamente impuesta, cuando la Audiencia Provincial sustituye la pena de prisión en el fundamento de derecho primero de la sentencia, pero la mantiene en el fallo y no modifica ni suprime la pena de inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Seguridad Social.
Finalmente dice que a la inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Seguridad Social resulta de aplicación el artículo 42 del Código Penal, y no el artículo 45, como resulta de la parte dispositiva de la sentencia y que radica en la relación causal entre el desempeño del cargo de funcionario de la Seguridad Social, como Jefe de la URE 31/02 de Pamplona y su autoría como colaborador necesario del delito de alzamiento de bienes en perjuicio de la TGSS. Por tanto, el desempeño del cargo público como funcionario de la Seguridad Social es presupuesto para la comisión del delito como cooperador necesario y ello justifica la imposición de la inhabilitación especial que lo es para el cargo de funcionario de la Seguridad Social, siendo irrelevante lo que hubiera interesado provisionalmente la acusación, que decae necesariamente ante la parte dispositiva de la Sentencia 57/2018.
La parte codemandada ( TGSS) se opone, asimismo, a la pretensión actora...
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