STSJ Comunidad de Madrid 18/2020, 16 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 18/2020 |
| Fecha | 16 Enero 2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0005612
Recurso de Apelación 1150/2019
Recurrente : D. Vicente
PROCURADOR D. RAMON BLANCO BLANCO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 18/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 16 de enero de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 30 de julio de 2019, dictado en el procedimiento pieza de medidas cautelares 108/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 14 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Vicente, representado por el procurador D. Ramón Blanco Blanco, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en
aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de enero de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 135/2019, de fecha 30 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº108/2019.
La resolución apelada deniega las medidas cautelares de mantenimiento provisional de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, tras serle denegada la de carácter permanente por la resolución administrativa impugnada en el recurso contencioso-administrativo de que dimana la presente pieza.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"PRIMERO.- Según resulta de la regulación legal contenida en los Art. 129 y ss. LRJCA los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar son los siguientes:
-Que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, presupuesto que puede equipararse a la causación de daños de difícil reparación;
-Que de la medida solicitada no pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, lo que exige una ponderación de los intereses en juego; y, además
-Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, presupuesto natural de toda medida cautelar y que, aun cuando no sea objeto de mención legal expresa, debe entenderse insito en la expresión "finalidad legítima" del recurso.
Aunque indudablemente, dada la naturaleza esencialmente revisora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, la medida cautelar típica en esta sede es la de la suspensión de la ejecución del acto, ningún obstáculo legal existe para la adopción de cualquier otra medida, incluso de carácter positivo, si, dadas las circunstancias, resulta necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia que pudiera recaer.
En este supuesto, en el que se recurre una resolución denegatoria de la Administración, lo que parece pretenderse, aún de manera oblicua, es la adopción de una medida cautelar de carácter positivo consistente en una suerte de autorización provisional de rediente comunitario en España.
Sin perjuicio de que en este momento procesal no se dispongan de los elementos necesarios para un pronunciamiento sobre la controversia, se alega por el recurrente el llamado periculum in mora o daño irreparable que justificaría la suspensión solicitada. Pues bien, con los elementos indiciarios de que se dispone se apunta a la existencia de un efectivo arraigo en el recurrente. Lo que jurisprudencialmente se ha entendido así como los vínculos que unen al extranjero con España ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular sobre el general. Sin embargo, como consta acreditado el recurrente ha sido condenado por un delito de robo con violencia.
Por otra parte hay que recordar que el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE, integrador, junto con los artículos 28 a 33, de su capítulo VI, previenen sobre esta situación. Y, conforme a lo recogido por el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, se puede considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año. Una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración-en este caso residencia de familiar comunitario- por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública", sin perjuicio desde luego de tener presente que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, " la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público " ( sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado
28; de 19 de enero de 1999, Calfa, C- 348/96, Rec. p . I- 11, apartado 24, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. p. I-0000, apartado 41).
De ahí, que la ponderación aquí y ahora de los intereses en conflicto determinan la denegación de la medida cautelar instada. Y sin olvidar así el principio general de ejecutoriedad de los actos administrativos ( art. 94 Ley 30/92 )".
Posición de las partes
D. Vicente, como parte apelante, solicita a la Sala que " dicte en su día nueva resolución por la que se ESTIME el presente recurso con revocación de la resolución dictada y declaración de nulidad de la misma y reconociendo el derecho del recurrente a obtener la medida cautelar solicitada, ordenando lo conducente ".
El recurso de apelación, en síntesis, sostiene que no se trata de una medida cautelar positiva de concesión ex novo de la autorización solicitada, sino del mantenimiento de los efectos de la autorización anterior; que no existe riesgo para el orden público derivado de la conducta personal del extranjero, dado que se trata solo de una condena penal por un delito leve y todo lo demás son antecedentes policiales; que dispone de arraigo familiar, al tener una hija menor de edad de nacionalidad española; y, finalmente, que existe apariencia de buen derecho en relación a la obtención del permiso solicitado por la vía del silencio administrativo .
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Sobre la justicia cautelar
Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
-
Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda". Final del formulario
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
-
La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 940/2022, 6 de Julio de 2022
...Autónoma de Madrid, representada y defendida por el Letrado de dicha Comunidad don Javier Espinal Manzanares, contra la sentencia n.º 18/2020 , de 16 de enero, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso......