SAP Barcelona 70/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:5292 |
| Número de Recurso | 48/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 70/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 48/2018-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 84/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 2-VILANOVA I LA GELTRÚ
SENTENCIA Nº 70/2019
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo de Sala núm. 48/2018 de procedimiento abreviado, que dimana de las diligencias previas núm. 84/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vilanova i la Geltrú, seguida por delito de estafa contra D. Elias, con DNI núm. NUM000, y contra D. Eulogio, con DNI núm. NUM001, ambos sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, que han sido representados por el procurador D. Jordi Cladera Sánchez y defendidos por el Letrado D. Santiago García Carrillo.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, D. Fernando y Dª. Teresa, que han sido representados por el procurador D. Jesús Miguel Acin Biota y defendido por el letrado D. Jordi Ribas José.
En responsable civil subsidiaria Banco Santander SA, con la misma representación procesal y defensa que los acusados.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa se inició en virtud de querella por delito de estafa, que dio lugar a las diligencias previas núm. 84/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vilanova i la Geltrú.
Tras acordarse la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado se acordó la apertura del juicio oral.
Una vez presentados los escritos de defensa se elevó la causa a este Tribunal, en el que se registró como procedimiento abreviado núm. 48/2018.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código Penal, del que consideró autores a los acusados D. Elias y D. Eulogio . Y solicitó la imposición de una pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y costas.
En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena de los acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Fernando y Dª. Teresa en la cantidad de 365.585,52 euros, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander SA.
La representación de D. Fernando y Dª. Teresa, que ejercen la acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1.5º del Código Penal, del que consideró autores a los acusados D. Elias y D. Eulogio . Y solicitó la imposición de una pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa, con una cuota diaria de diez euros; y costas incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena de los acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Fernando y Dª. Teresa en la cantidad de 369.578,52 euros, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander SA
La defensa de Elias, Eulogio y Banco Santander SA, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.
El juicio oral ha tenido lugar el día 17 de enero de 2019.
A su inicio el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la aclaración del tipo aplicable; en concreto, indicó que en el momento de los hechos el subtipo agravado aplicable era el que tipificaba el 250.1.6º del Código Penal. La acusación particular se manifestó en los mismos términos.
La defensa planteó como cuestiones previas la prescripción del delito y la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las que se opusieron las acusaciones.
El Tribunal tuvo por hechas las manifestaciones y, en cuanto a las cuestiones planteadas por la defensa, se dispuso que se resolverían en sentencia, en su caso.
Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían sido propuestas y admitidas.
Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.
Todas las partes han elevado a definitivas las conclusiones provisionales, aunque por el Ministerio Fiscal se ha precisado que lo hacía por razones formales, por no haber recibido instrucciones del superior jerárquico.
Seguidamente las partes han emitido sus informes.
Finalmente, y una vez concedida a los acusados el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
En días próximos al 28 de marzo de 2007 los empleados del área de banca privada del Banco Santander Central Hispano SA, hoy Banco Santander SA, D. Elias y D. Eulogio se pusieron en contacto con el cliente de la entidad D. Fernando, con el que concertaron una reunión con la finalidad de informarle sobre un producto financiero.
Los referidos se reunieron el día 28 de marzo de 2007. Los empleados del banco Sr. Elias y Sr. Eulogio le informaron sobre el llamado "Producto Estructurado Tridente". Este producto consistía en ofrecer una rentabilidad del 6%, elevada para la época, que se percibiría si anualmente las acciones de las entidades BBVA, ING Group y BNP Paribas subían de cotización. En caso de que al menos una de las entidades sufriera un descenso de la cotización, no se percibiría el interés fijado.
Durante la reunión los referidos trabajadores de banca privada facilitaron al Sr. Fernando una hoja informativa, datada el 19 de marzo de 2007, en la que anotaron de forma manuscrita, en concreto el Sr. Eulogio, la cotización de las acciones de las tres entidades en la fecha de la presentación del producto.
Asimismo, se hizo una simulación de una posible evolución del producto y como se podría obtener esa rentabilidad del 6%.
En la hoja informativa se hacía constar que se trataba de un producto a tres años y que el capital invertido no estaba garantizado.
El Sr. Fernando había invertido con anterioridad en diversos productos de inversión y en acciones de diferentes entidades. En alguno de estos productos invirtió una elevada cantidad de dinero.
Tras la presentación del producto no consultó con ningún asesor sobre la inversión. El Sr. Fernando se representó erróneamente que se trataba de un producto financiero que se comportaría como un plazo fijo, pese a que ya en la hoja informativa constaba que no estaba garantizado el capital y contemplaba situaciones de pérdida de parte del capital invertido.
En fecha 4 de mayo de 2007, conjuntamente con su cónyuge Dª. Teresa, suscribió el producto financiero e invirtió la cantidad de 500.000 euros. Para la compra del producto llamado "Tridente" el Sr. Fernando y la Sra. Teresa concertaron ante notario un préstamo con la misma entidad, en la modalidad de crédito personal a tipo variable, por el mismo importe.
La crisis económica que afectó a la economía mundial desde el cuarto trimestre de 2007 hizo que la cotización de las acciones de las entidades financieras se desplomara.
Dicha caída de la cotización afectó a las tres entidades que servían de referencia en el producto concertado. Al tratarse de un producto de riesgo, en la medida en que se vinculaba a la cotización bursátil de las acciones de tres entidades financieras que, como la mayoría de bancos, sufrieron una elevada pérdida del valor de las acciones, se ocasionó una pérdida de más de la mitad del dinero invertido por el Sr. Fernando y la Sra. Teresa
. Esta pérdida fue efecto no sólo de la evolución del producto sino también de la concertación de un préstamo para obtener los fondos necesarios para invertir.
Delito objeto de la acusación.
Con carácter previo a la valoración vamos a examinar el delito que ha sido objeto de la causa según la calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular. Este examen servirá, asimismo, para analizar la alegación de prescripción que ha hecho la defensa de los acusados.
Ambas acusaciones califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6º del Código Penal, una vez en el trámite de cuestiones previas se aclaró que en el momento de los hechos el subtipo agravado era el contemplado en dicho precepto.
En el Código Penal vigente en 2007 el subtipo agravado se aplicaba a aquellos supuestos en los que el delito revestía especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que dejase a la víctima o a su familia.
En la redacción actual el subtipo del número 5º se aplica a aquellos casos en los que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, o afecta a un elevado número de personas.
En todo caso, la cuestión del subtipo agravado aplicable en el supuesto de la causa tiene un valor relativo, más allá de una más ajustada tipificación, pues el valor de lo defraudado supera con creces los 50.000 euros que fija el precepto vigente o los 36.000 euros que la jurisprudencia establecía en el momento de los hechos para la aplicación del subtipo.
Hecha la precisión que antecede, tenemos que analizar la prescripción que la defensa de los acusados ha planteado como cuestión previa. En el momento de los hechos el artículo...
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