SAP Granada 15/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2019:192 |
| Número de Recurso | 491/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 15/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 491/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 149/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 15
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 17 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 491/2018, en los autos de juicio ordinario nº 149/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luis Angel y Dña. Paula representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; contra Kutxabank, S.A. representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. Miguel Luque Portero.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Luis Angel y Paula frente a Kutxabank, S.A., absolviendo a esta parte de los pedimentos formulados en su contra. Las costas del presente procedimiento serán abonadas por la parte demandante."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que las condiciones generales del préstamo hipotecario que nos ocupa, mereciendo por ello tal calificación, han sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, "simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes", y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula de gastos o de vencimiento anticipado, solo podemos estimar que las cláusulas cuya nulidad se plantea, como así se desprende del contenido de la escritura, página 50, son condiciones generales de la contratación.
No se ha demostrado la negociación de las cláusula litigiosas.
La nulidad de las condiciones generales solicitada no se sustenta en su falta de transparencia, o por su indebida incorporación.
Debe estimarse la nulidad de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a los apartados a), b), c), f) y g), por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los " gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y "el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:..." estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de "La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor".
"La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada" ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).
Debe establecerse la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015, imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente, y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.
Entendemos también nula la repercusión indiscriminada de gastos por incumplimiento, o por cualquier otro servicio, aunque no sea susceptible de ser aceptado, vulnerando tales estipulaciones lo dispuesto en los artículos 87.5, 86.5, 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 .
En cuanto a la repercusión indiscriminada de gastos por incumplimiento, en ningún caso enmarcada en los supuestos en que con arreglo a Ley resulta procedente, recordando el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:..." estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de "La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor". Además supone incrementar de modo improcedente y desproporcionado la indemnización por incumplimiento, resarciendo a la entidad financiera los intereses moratorios pactados.
Debemos desestimar la demanda, en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015 .
Aunque el recurso debe estimarse, en cuanto a los gastos examinados, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.
Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales, y gastos ante el Registro de la Propiedad.
Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .
En cuanto a los honorarios notariales, solicitando la actora la devolución por este concepto de 599,66 euros, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ):
"El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º , norma 6ª establece que: "La...
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