ATS, 17 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/06/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3716/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3716/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Ciudadella de Menorca se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2018, en el procedimiento nº 105/17 seguido a instancia de D. Marcelino contra Servicios Sociosanitarios Generales SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido disciplinario, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en fecha 28 de enero de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de junio de 2019 se formalizó por el letrado D. Pablo Alonso de Caso Lozano en nombre y representación de D. Marcelino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 28 de enero de 2019 (R. 460/2018) estima el recurso frente a la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido del actor.
Consta en la sentencia recurrida que el actor prestaba servicios para la empresa "Servicios Sociosanitarios Generales, SL", desde el 22 de junio de 2014. Había concertado con la referida empresa entre agosto de 2.009 y octubre de 2.011 distintos contratos todos ellos temporales o de duración determinada. Desde el 22 de junio de 2014 concertó dos contratos de interinidad a tiempo completo y desde el 6 de mayo de 2016 fue nuevamente contratado como trabajador indefinido ordinario.
El trabajador nunca llegó a ser miembro del Comité de empresa ni delegado, pero estuvo, como afiliado inicialmente al Sindicato UGT, formando parte de las listas de candidatos en elecciones anteriores, sobre el año 2014, y se cambió posteriormente de afiliación, hacia el año 2.015, (confesión, m. 17 del CD I), desde UGT al Sindicato Formación Sindical de Técnicos en Emergencias Sanitarias. Este sindicato formuló diversas denuncias ante Inspección de Trabajo de Palma de Mallorca.
La empresa, tras haber disfrutado el actor de sus vacaciones desde el 30/12/16 al 30/1/17, y sin que el mismo hubiera sido sancionado nunca antes por la empresa, y sin que el Comité de Empresa en el centro de Menorca hubiera recibido queja o incidencia alguna en relación con dicho trabajador, el 13 de febrero de 2017, " y como eventualmente hiciera anteriormente con otros trabajadores tras lo cual algunos de ellos fueran eventualmente sancionados o despedidos, si bien en Menorca el único del Sindicato FES-TES que fuera despedido habría sido el actor, abrió expediente disciplinario al trabajador sin hacerlo respecto de otros que también se quejaran a las operadoras del CAGD por la atribución de servicios y turnos, o por la comisión, y no obstante, de actos de negligencia. Otros trabajadores afiliados a FES-TES, algunos de ellos eventualmente pasando de trabajadores fijos discontinuos a fijos, siguieron trabajando en Menorca tras el despido del actor.
La apertura del expediente notificado al actor por burofax el día 20 de febrero de 2017, firmado por el gerente de la empresa, habiéndose negado el jefe de zona a dárselo al actor en mano pese a la petición del gerente, y operando la empresa en preparación de la imputación con métodos distintos a los seguidos con otros trabajadores. El mismo día, sin existencia de ninguna otra comunicación distinta a la anterior, se le hizo a la Sección Sindical de FS-TES, recibiéndose por ésta el día 22 de febrero de 2017, la que, con cita de referencia a los arts. 65.4 del Convenio Estatal y del 51 del Convenio citado de Baleares, señalando que la comunicación se producía con efecto de notificarles que disponían del plazo de diez días para formular las alegaciones que por conveniente disponga acerca del citado expediente sancionador.
El día 10 de marzo de 2017, mediando el día 24 de febrero de 2017 denuncia ante I.T por falta de pago correcto de la nómina de enero de 2.017 y el día 27/2/17 denuncia ante I.T por retraso en entrega de cuadrantes de turnos, libranzas y festivos de la plantilla, la empresa firmada la carta por el gerente, le hizo llegar al actor la carta de despido con dicha fecha de efectos, que, reproduciendo los hechos referidos en la comunicación que servía de inicio al expediente, incluía los trámites de alegaciones del trabajador, la actuación al respecto del Sindicato, y la calificación jurídica de los hechos por faltas muy graves referidas en los apartados 4, 5 16 y 21 del art. 64 del Convenio Estatal, mencionando artículos del Reglamento General de la Circulación y de la Ley de Tráfico, así como del apartado d) del art. 54.2 del E.T.
La sentencia de instancia declaró la nulidad radical del despido por violación del derecho a la tutela judicial efectiva. La empresa alegó infracción lo establecido en los artículos 55.5 ET y 108.2 LRJS en relación con los artículos 55.6 ET y 113 LRJS. Sostiene la recurrente, en síntesis, que no concurren en el presente supuesto indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y un tiene que no pueden considerarse como tales las denuncias formuladas ante la inspección de trabajo por el delegado sindical del sindicato al que está afiliado el demandante, ni tampoco las demandas judiciales formuladas por este sindicato. Ni tampoco constituye indicio de dicha vulneración el hecho de que hubiere iniciado conversaciones para presentarse en las siguientes elecciones sindicales, cuando estas no estaban convocadas ni había previsión que lo fueran. La Sala de suplicación llega al convencimiento de que como dice la empresa esas circunstancias que son las que tuvo en cuenta el Juzgado no son indicios suficientes que permitan invertir la carga de la prueba y, en consecuencia, no acreditándose la vulneración, se estima el recurso, y se declara la improcedencia del despido.
Recurre la parte actora en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.
El primer motivo tiene por objeto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de indemnidad. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional el 27 de febrero de 2006 (recurso de amparo 757/2004). La sentencia del TSJ dejó sin efecto la declaración de nulidad del despido y, acogiendo la petición subsidiaria formulada por los recurrentes, lo calificó como improcedente. Interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, fue inadmitido por falta de contradicción.
Los actores venían prestando servicios para la Administración demandada desde hacía bastantes años, y tal prestación ha sido conceptuada como de índole laboral e instrumentada por la empleadora a través de sucesivos contratos administrativos de duración determinada que, tras su llegada a término, volvían a celebrarse. Los actores, en el entendimiento de que su prestación era laboral, emprendieron las vías administrativas y judiciales pertinentes para lograr tal declaración y que, tras ello, la empleadora decidió contratar, a través de una tercera, la prestación de los servicios que hasta aquel momento realizaban los trabajadores, por lo que, tras el vencimiento del último contrato administrativo que le unía con los mismos -contrato que se ha declarado celebrado en fraude de ley-, y aprovechando tal modalidad contractual, declaró extinguida la relación con los recurrentes, que no volvieron a ser contratados.
Los actores presentaron sus denuncias, que dieron lugar al levantamiento de actas por la Inspección de Trabajo en marzo y abril de 2001, siendo confirmadas en julio del mismo año y desestimado el recurso de alzada interpuesto por la Administración el 9 de noviembre siguiente. Por otra parte Tragsega se constituye el 20 de diciembre de 2001 y la orden de la Consellería a Tragsa es de 3 de enero de 2002, por lo que no cabe pensar que los actores supiesen las intenciones de la Administración; más bien se puede deducir, al contrario, que los recurrentes, después de años con contratos administrativos, deciden reivindicar y denunciar su condición laboral, y es la Administración quien, ante esta nueva situación creada, reacciona de una forma apresurada en diciembre de 2001 y enero de 2002, para continuar los trabajos por otra vía, prescindiendo de los demandantes, de forma que las denuncias a la Inspección y el alta correspondiente en la Seguridad Social no se pueden entender como meros incidentes sino como hechos determinantes de la conducta de la Administración.
Los recurrentes, declara el Alto Tribunal, acreditaron la existencia de indicios que generaban la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de su garantía de indemnidad, y, presente tal prueba indiciaria, correspondía a la parte demandada probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental, su decisión de cesar a los recurrentes". Frente a ello la Administración demandada no ha acreditado razones justificativas del cese que demuestre la ausencia del móvil discriminatorio.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En especial, en la sentencia referencial resulta acreditada la prueba indiciaria de vulneración de derecho fundamental de que los actores presentaron denuncias reclamando la declaración del carácter laboral de su relación, y tras la extinción de sus contratos y, sin que resultase acreditada una causa suficiente, prescindió de los actores. En la recurrida, en cambio, el actor no ejerció ninguna acción judicial con anterioridad a la apertura del expediente disciplinario, ni actos preparatorios previos a su ejercicio, y las demandas presentadas por el sindicato al que estaba afiliado no guardaban con él mayor relación que con el resto de trabajadores afiliados al sindicato.
El segundo motivo de casación tiene por objeto la infracción del artículo 28 CE por vulneración del derecho a la libertad sindical. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares el 23 de febrero de 2006 (R. 669/2005) que confirma la sentencia de instancia que declaró la nulidad radical del despido por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. La actora prestaba servicios para la empresa demandada con antigüedad de 9 de abril de 2003.
En fecha 17 de marzo de 2005 la actora recibió carta de despido, por la comisión de supuestas y reiteradas faltas muy graves de desobediencia a sus superiores, transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo. El 23 de marzo de 2005 la empresa remitió a la actora telegrama reconociendo la improcedencia del despido de fecha 17 de marzo de 2005, poniendo a disposición de la actora la indemnización, y salarios de tramitación.
La actora estuvo en situación de IT desde el 21-10-2004 hasta el 14-12-2004, desde el 22- 12-2004 hasta el 12-2-2004 y desde el 16-3-2005 hasta la actualidad en que continúa en tal situación. Las dos primeras bajas lo fueron como consecuencia del embarazo de la actora que terminó en aborto.
El día 14 de marzo de 2005, se convocaron por UGT elecciones sindicales en el centro de trabajo en que la actora venía prestando servicios. El día anterior, 13-3-2005, un sindicalista miembro de UGT había estado en el centro de trabajo y requirió la candidatura de la actora para presentarse a las elecciones sindicales que habían de celebrarse, a lo que esta accedió. El propio 14 de marzo el citado sindicalista, además de realizar la convocatoria antedicha, afilió a la actora al Sindicato UGT.
Las elecciones convocadas se celebraron el 16 de abril, previo rechazo de la Mesa, constituida el 14-4-2005 y presidida por un miembro de la candidatura de UGT, de la que formaba parte la actora, y aceptación de la candidatura de CCOO, que obtuvo tres votos; fueron posteriormente anuladas por Laudo Arbitral de fecha 26-4- 2005, al haber impedido la Mesa la presentación como candidata de la actora. Celebradas nuevas elecciones el 13-5-2005, el miembro de UGT renunció a la Presidencia para presentarse como candidato a las elecciones por CCOO, siendo la actora candidata por UGT, y resultando elegido aquel, con los mismos votos que la actora (5), por tener más antigüedad que la actora en la empresa.
La parte actora era candidata por el Sindicato UGT a las elecciones sindicales convocadas el 14-3-2005, y estaba afiliada a dicho sindicato en el momento del despido.
La Sala razona que en la carta se le imputa a la actora que el 19 de febrero permitió que dos empleadas discutiesen "y en lugar de tratar de calmar la situación y aclarar lo ocurrido dejó que una abusara dialécticamente de la otra en su presencia sin intervenir para poner orden" y que el 14 de febrero se comprobó que había dos entregas no incluidas por la actora en el registro, pese a haber sido advertida de ello. La imposición de la máxima medida disciplinaria, un mes después de esos dos hechos, aparece como totalmente desproporcionada y ni aunque hubieran quedado acreditados habrían servido para justificar el despido. La carta termina con una última imputación genérica: "desde su regreso el 14 febrero de 2005 la productividad de la tienda ha caído de formas significativa". Concluye la Sala que la intención de la actora de presentarse como candidata a las elecciones sindicales por el sindicato UGT aparece como un indicio de que su despido, tres días después, fue una represalia frente a ese hecho sin que la empresa demostrase que fuese una medida proporcionada y no una represalia.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En la sentencia referencial la actora figuraba como candidata de UGT en las elecciones que se convocaron el 14 de marzo (3 días antes de su despido) y se celebraron el 16 de abril. En la recurrida solamente consta que el actor estaba afiliado un sindicato, pero ni figuraba como candidato ni se habían convocado elecciones sindicales.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pablo Alonso de Caso Lozano, en nombre y representación de D. Marcelino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 28 de enero de 2019, en el recurso de suplicación número 460/18, interpuesto por Servicios Sociosanitarios Generales SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciutadella de Menorca de fecha 15 de junio de 2018, en el procedimiento nº 105/17 seguido a instancia de D. Marcelino contra Servicios Sociosanitarios Generales SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido disciplinario.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
