STSJ Asturias 265/2020, 29 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 29 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 265/2020 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00265/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 47/2020
APELANTE: D. Raúl
Procuradora: Dña. Mónica González Albuerne
APELADO: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS
Representante: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 47/2020, interpuesto por D. Raúl, representado por la Procuradora Dña. Mónica González Albuerne, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 24 de octubre de 2019, siendo parte Apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ASTURIAS, representada por Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 326/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Actuación apelada
1.1 Es objeto de recurso de apelación por D. Raúl, ciudadano brasileño, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num. Uno de Gijón de 24 de octubre de 2019 (P.A.326/208) que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de 31 de agosto de 2018 que impuso la sanción de expulsión del territorio español.
1.2 El recurso de apelación se centra en la indebida valoración de la prueba en la sentencia de instancia ya que considera el apelante que ha demostrado su arraigo en España, pues es residente de larga duración desde el año 2013, tiene pareja de hecho y carece de antecedentes policiales y penales. Se concedió la inscripción como pareja de hecho con posterioridad a la sentencia apelada por Resolución de la Viceconsejera de Justicia de 4 de noviembre de 2019. Además tiene iniciado un expediente de residencia temporal sin resolver e inscrito un contrato de trabajo en el SEPE, pendiente de la citada autorización. Se señaló que no tiene familiares en Brasil, y que su madre vive en Gijón, así como la ausencia de antecedentes penales.
Se adujo la vulneración del procedimiento al haberlo iniciado como preferente y cambiarlo luego a ordinario, pese a que desde el primer momento el actor estaba documentado y aportó en alegaciones el certificado de empadronamiento y carencia de antecedentes penales; ello vulneraría el art.24 y 106 CE.
1.3 Por la abogacía del Estado se formuló oposición a la apelación y se adujo que el procedimiento preferente se aplicó porque al tiempo de su detención estaba indocumentado y no acreditó domicilio en España, pese a lo cual, tras presentar un certificado de empadronamiento, se reanudó el procedimiento en su modalidad ordinaria, todo lo cual no ocasionó indefensión alguna, por lo que según la jurisprudencia, carecería de toda virtud invalidante. En cuanto al fondo, no cuestionada la situación de irregularidad, no existen excepciones del art.6 de la Directiva 2008/115/CE. Se añadió que el hecho de solicitar una autorización de residencia por arraigo de forma sobrevenida a la resolución de expulsión no constituye excepción del art.6.4 de la Directiva 2008/115/ CE, ni procediendo examinar en este recurso si procede autorización de residencia. Sobre la documental aportada relativa a la inscripción de la situación de pareja de hecho, se consideró inadmisible y en ningún caso suficiente tal inscripción pues consta la declaración de su pareja española ante policías debidamente identificados en que manifiesta que desea solicitar la anulación de la inscripción y que la misma la hizo para evitar que expulsasen al recurrente.
Sobre la vulneración del procedimiento
2.1 No ha tenido lugar ninguna vulneración del procedimiento ya que al tiempo de la detención el extranjero se identificó por su pasaporte pero no justificó su residencia, por lo que existía el riesgo de incomparecencia a que alude el apartado a) del art.63 de la Ley de Extranjería, por lo que a él resulta imputable la iniciación por el procedimiento preferente, lo que no es incompatible con que en el curso del mismo, como sucedió, ante las alegaciones sobrevenidas aportando certificado de empadronamiento de fecha 23/4/2018 (esto es, expedido tres días posterior a la detención), se transformase el procedimiento a ordinario por el instructor (folio 13 vuelto expediente).
En cualquier caso, el hipotético defecto formal aducido por la parte recurrente no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni la parte sufrió ninguna indefensión real y efectiva como consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.
2.2 Este es también el criterio mantenido por la jurisprudencia y particularmente en la STS de 5 de febrero de 2019 (rec.6379/2017) que señala: « En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que...
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STSJ Asturias 985/2021, 21 de Octubre de 2021
...como consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente (así STSJ Asturias de 29 de mayo de 2020 ) ". Pues bien, en desarrollo del art. 63.1 de la LOEX, el art. 235 del Roex, regula: " 1. Cuando de las investigaciones se deduzca l......