STSJ Canarias 378/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:4228 |
| Número de Recurso | 473/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 378/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000473/2017
NIG: 3501633320170000566
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000378/2019
Demandante: Jose Pedro
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
Don Francisco José Gómez Cáceres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo, que, con el número 473 de 2017, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Letrado don Antonio Inglott Domínguez, en nombre y representación de don Jose Pedro.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del presente recurso se ha considerado indeterminada.
PRIMERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2017 el Letrado don Antonio Inglott, en nombre y representación de don Jose Pedro, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -reproducimos textualmente- "la la resolución del Subsecretario del Ministerio de Defensa de 29 de agosto de 2017, notificada el día 19 de septiembre del mismo año, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el demandante contra la resolución 765/11054/17, de 20 de julio de 2017 del General Director de Enseñanza del Ministerio de Defensa en la que se excluye al Sr. Jose Pedro de los procesos de selección convocados por resolución de la Subsecretaría de Defensa nº 452/07550/17, de 23 de mayo, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejercito del Aire.".
SEGUNDO.- El contenido -íntegro- de la resolución recurrida es el siguiente:
"Visto el expediente n° NUM000 relativo a( recurso de alzada interpuesto por DOÑA Jose Pedro
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Cabo del Ejército del Aire DOÑA Jose Pedro interpone recurso de alzada en materia de procesos selectivos.
SEGUNDO.- Del expediente resultante al efecto cabe traer a colación lo siguiente:
Por Resolución 452/07550/2017, de 23 de mayo, de la Subsecretaría, se convocaron los procesos de selección para el ingreso en los Centros Docentes Militares de Formación, mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de Escala, con y sin exigencia previa de técnico superior, para la incorporación como Militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.
Por Resolución 765/09660/17, de 28 de junio de 2017, dictada por el General Director de Enseñanza, se publicó la lista de aspirantes admitidos, excluidos y excluidos condicionales a los procesos de selección convocados por la citada Convocatoria. Posteriormente, se corregiría la Resolución en el sentido de que la interesada pasaba de ser excluida condicional a excluida por no reunir el requisito de edad.
Frente a esta última resolución interpone el recurso que nos ocupa.
La recurrente discute la Base Segunda de la convocatoria, por cuya virtud se señalan unos límites máximos de edad que deben ser cumplidos por los aspirantes. En particular, defiende la aplicación dei artículo 56 dei Estatuto Básico dei Empleado Público (EBEP), por cuya virtud "para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir (...) los siguientes requisitos (...) tener cumplidos dieciocho años de edad (...). Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público". En consecuencia, "la limitación de edad en el proceso selectivo (...) solamente puede limitarse por una Ley (...)". Añade a su argumentarlo la infracción de los artículos 23.2 y 14 de la constitución Española (CE) por vulnerar las Bases, en su decir, el principio de igualdad en sus diversas manifestaciones y, en particular, en cuanto atiene al derecho de acceso a la función pública. Apuntala su tesis invocando al efecto la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación del Tratado de Lisboa. Del mismo modo hace referencia al artículo 4 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas (LODDMFAS) y a los artículos 27 y 28 de la Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Continúa la recurrente afirmando la nulidad de pleno derecho de la Base, en cuestión por vulnerar, además y según su criterio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014, que declaró la "nulidad del límite de edad máxima para participar en los procesos de selección (...) de los Cuerpos de Intendencia del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, del Cuerpo Jurídico Militar y del Cuerpo Militar de Intervención (...)".
Asimismo, solicita la suspensión del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 117.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), para evitar perjuicios de imposible o difícil reparación.
TERCERO.- Ha emitido informe desfavorable la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. -
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Las alegaciones de la recurrente giran esencialmente en tomo a dos fundamentos principales: la quiebra de la reserva de ley contenida en el artículo 56 del EBEP cuando por vía reglamentaria la Administración Militar resolvió establecer límites de edad máximos para el acceso a las FFAA distintos de los establecidos en el citado artículo del Estatuto; y, con más énfasis, la vulneración del derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, como manifestación particular de la igualdad formal ante la Ley y de la no discriminación que predican el artículo 14 de la CE, su normativa de desarrollo -en esencia, la LODYDMFAS- y el Derecho de la Unión Europea (expresamente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión).
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La alegada infracción de la reserva de ley que estatuye el artículo 56.1.C del EBEP es inhábil en el contexto del régimen de personal de las FFAA. Pues, como el propio Estatuto aclara al delimitar el ámbito subjetivo de aplicación, "Las disposiciones de este Estatuto sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica al siguiente personal: Personal militar de las Fuerzas Armadas." (vid. artículo 4.d). Tal legislación específica -Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (LCM)-, de aplicación, no parece necesario abundar en ello, preferente y especial a la recurrente, hace una llamada a la Administración Militar para que reglamentariamente establezca "(...) los límites de edad que no se pueden superar y la titulación que hay que poseer o estar en condiciones de obtener en el plazo que se señale en la convocatoria.". Hete aquí la legitimidad del desarrollo reglamentario que la interesada discute.
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Existe, pues, un llamamiento del legislativo a la Administración Militar para que proceda al señalamiento de unos requisitos de edad y de formación previa para el acceso a la condición de Militar, y para el cambio de Escala o Cuerpo de los que ya disfrutan de aquella condición. Goza, por tanto, la Administración Militar, de título habilitante para, en uso de la potestad autoorganizatoria, ordenar el acceso a sus Cuerpos y Escalas para servir con objetividad el interés público -en nuestro ámbito, el interés del servicio-, y dar debida satisfacción al mandato contenido en el artículo 8 de la Constitución, tal y como ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid explica en términos sencillos el alcance y los efectos de dicha potestad: "(...) la medida adoptada (...) ha de relacionarse, necesariamente, con lo que es una actuación de la Administración encuadrable dentro de lo que son sus facultades de autoorganización, que conectan con la discrecionalidad técnica en cuyo ejercicio se reconoce un alto grado de autonomía en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, y que implica una posibilidad de opción entre dos o más soluciones igualmente válidas según la Ley, escapándose al control jurisdiccional, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, el cual deben ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal, a cuestiones de legalidad, pero no a criterios extrajurídicos, de oportunidad o conveniencia que la Ley no predetermina, sino que deja a la propia decisión de la Administración que puede optar según su subjetivo criterio y con arreglo a los fines para los que la Ley le concedió la libertad de elegir" (en Sentencia de 1865/2005, de 24 de noviembre). Y es en el marco de dicha discrecionalidad técnica, por razones de gestión de los recursos humanos afectos a la defensa nacional, donde la Administración Militar ha optado por regular el acceso a los diferentes Cuerpos y* Escalas mediante el Reglamento de Ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por RD 35/201© (en lo sucesivo, el Reglamento de ingreso).
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Pudiera convenirse con la recurrente en que, desde luego, y tal y como refiere la jurisprudencia, ordinaria y constitucional, aquella potestad no es omnímoda y está sometida a limites. Para cuanto...
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