ATS, 24 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 24 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/06/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5742/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5742/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 24 de junio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Sebastián presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 466/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 235/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Pereira de Vicente se personó en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones, a través del procurador Sr. Rodríguez Ramos. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 26 de febrero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos se han presentado alegaciones por ambas partes, la recurrente interesando la admisión, y la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 2 de junio de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, alegando dos motivos, invocando al mismo tiempo y en los dos motivos, la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: presentada demanda por la parte ahora recurrente, se solicitó la custodia compartida de las menores y demás medidas inherentes a ello que indicaba en su escrito -siendo que en el procedimiento de divorcio anterior, ambas partes acordaron en convenio, la custodia materna de las gemelas nacidas en NUM000 de 2007, aprobando la sentencia de fecha 19 de mayo de 2013, el indicado acuerdo-. La madre se opuso al cambio solicitado. Mediante sentencia de 22 de febrero de 2018, se estimó parcialmente la demanda, y se sustituyó el régimen de guarda y custodia por el de compartida, a ejercer de la siguiente forma: lunes y jueves las menores estarían con la madre, y martes y miércoles con el padre, y fines de semana alternos, con recogida y entrega de las menores en el centro escolar, manteniendo la distribución de vacaciones con ambos progenitores, y manteniendo el uso de la vivienda familiar a la madre, y sustituyéndose el sistema de determinación de las pensiones alimenticias a cargo del padre -consistente en unos porcentajes- por su fijación en una cantidad fija de 400 euros mes por hija. Recurrida por el padre la sentencia, la audiencia destaca que: i) que lo pretendido por el recurrente es una revisión general de lo acordado en el procedimiento previo de divorcio, dejando al margen lo sustancial en este tipo de procesos, que lo es evaluar en qué medida han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en su día para que los litigantes acordaron las medidas que fueron aprobadas y que ahora se pretende modificar. Llama la atención que la demanda carece de tal ejercicio comparativo, también llama la atención sobre que las necesidades de las menores no han sido objeto del procedimiento en absoluto; ii) consta informe psicosocial de 2 de febrero de 2018, que concluye que con el régimen acordado por las partes en el procedimiento de divorcio supone en la realidad un reparto de tiempo entre los progenitores, casi equitativo, por lo que se añade la pernocta de las menores con el padre el domingo que le corresponda estar con él, y se le denomina custodia compartida; pero se precisa que realmente era el mismo régimen que el pactado por ambos progenitores -solo se añade la pernocta del domingo alterno con el padre- y denominado como de custodia materna, por lo que en realidad el único cambio lo es terminológico; iii) en relación a la pensión alimenticia, se acuerda que, acreditado que hay entre los progenitores un desequilibrio, y que solo se ha aumentado una noche de estancia con el padre, procede mantener la pensión de alientos, aunque la reduce de 800,00 euros por las dos hijas, a 733,00 euros mes por ambas, declarando que no se ha producido ni una variación de los ingresos de cada progenitor ni cambiado de necesidades de las hijas, que justifiquen la reducción interesada; sobre la petición de supresión por haberse constituido una custodia compartida, recuerda que no es tal, por cuanto solo se ha ampliado una noche de pernocta, y el régimen acordado por ambos, ya lo era de compartida facto; iv) en relación al uso del domicilio familiar, recuerda la audiencia que ambos pactaron que el uso lo fuera para esposa e hijas, procediendo el padre a alquilar una. De nuevo destaca que las partes en el convenio pactaron lo anterior, aunque de facto el régimen era de compartida, considerando a la madre el interés más necesitado de protección, y le mantiene el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, añadiendo el interés en ello de las menores, en especial de Antonieta- dado que padece una minusvalía física del 33%-, al objeto de evitarlas cambios que influyeran en su desarrollo, tal y como recomienda el informe del IMELGA.
A través del recurso de casación, y recurre el padre la medida relativa a la fijación de una pensión de alimentos a su cargo y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre hasta liquidar sociedad de gananciales, a pesar de existir una custodia compartida.
El recurso de casación, por interés casacional por oposición a la doctrina del TS, -aunque no menciona ni el interés casacional ni la modalidad, así se deduce- se estructura en dos motivos. En el primero alega infracción de los arts. 93, 145.1, 146 y 147 CC, y 39 CE, y del principio de protección del menor. Considera que procede la supresión de la pensión con una custodia compartida, siendo este el régimen normal e incluso deseable. Cita SSTS de 14 de diciembre de 2015, 11 de febrero de 2016, 8 de marzo de 2017, y jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, innecesaria, como se verá. En el segundo alega infracción del art. 96. 2 y 3 CC, al atribuir el uso a la esposa, con un régimen de custodia compartida. Cita como infringida, la doctrina contenida en SSTS de 23 de enero de 2017, 9 de septiembre de 2015, 10 de enero de 2018, 17 de noviembre de 2015 y 16 de septiembre de 2016. y jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales innecesaria, como se dijo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y en relación la pensión de alimentos, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".
Y en relación al uso de vivienda, esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).
Y la STS de 10 de enero de 2018:
"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:
"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".
De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).
Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial".
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Como se dijo ut supra, la audiencia resuelve respecto de ambas medidas aquí recurridas, conforme a las circunstancias concurrentes, sin que se observe infracción de la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Las alegaciones efectuadas en el trámite de alegaciones no desvirtúan lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Sebastián contra la sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 466/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 235/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
