STSJ Canarias 338/2019, 11 de Octubre de 2019
| Ponente | OSCAR BOSCH BENITEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:4019 |
| Número de Recurso | 128/2014 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 338/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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Sección: AMF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000128/2014
NIG: 3501633320140000406
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000338/2019
Demandante: Juan Enrique; Procurador: GERARDO SERGIO PEREZ ALMEIDA
Demandante: Adrian; Procurador: GERARDO SERGIO PEREZ ALMEIDA
Demandante: Gabriela; Procurador: GERARDO SERGIO PEREZ ALMEIDA
Demandado: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
Codemandado: AYUNTAMIENTO DE ARUCAS
SENTENCIA
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
Dª. LUCÍA DÉBORA PADILLA RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2019.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso contencioso- administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario con el número 128/2014, interpuesto por el Procurador de los Tribunales GERARDO PÉREZ ALMEIDA, en nombre y representación de DON Juan Enrique, DON Adrian y DOÑA Gabriela, y asistidos por el Letrado D. MANUEL L. PÉREZ VERA; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y defendida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, y codemandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARUCAS, representado y defendido por la Letrada de los Servicios Jurídicos DOÑA PINO BÁEZ QUINTANA; versando Urbanismos y Ordenación del Territorio.
PRIMERO.- Es objeto de recurso el Acuerdo adoptado por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), en sesión celebrada el 20 de diciembre de 2013, por el que se aprueba definitivamente y de forma parcial el Plan General de Ordenación de Arucas (expediente núm. NUM000), publicado en el Boletín Oficial de Canarias de fecha 14 de julio de 2014, en virtud de Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 5 de julio de 2014.
SEGUNDO.- La representación procesal de los demandantes interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se "acuerde revocar la resolución recurrida, dejar sin efecto el Acuerdo adoptado por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), en sesión celebrada el 20 de diciembre de 2013, por el que se aprueba definitivamente y de forma parcial el Plan General de Ordenación de Arucas (expediente núm. NUM000), publicado en el Boletín Oficial de Canarias de fecha 14 de julio de 2014, en virtud de Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 5 de julio de 2014, declarando el carácter urbano consolidado del inmueble con referencia catastral núm. NUM001, propiedad de los recurrentes, de 1.900 metros cuadrados de superficie y ubicado en el CAMINO000, núm. NUM002, en el término municipal de Arucas, y tener por planteadas las consecuencias indemnizatorias que se derivarían de una consumación de las actuaciones que en su actual fase ya están produciendo graves daños, todo ello con condena a la Administración demandada al pago de las costas del presente procedimiento".
TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, condenando a los recurrentes "a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas". Por su parte, la Administración local codemandada solicitó que se dicte una sentencia "por la que sea desestimada íntegramente la demanda interpuesta contra el Plan General de Ordenación Arucas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales al recurrente".
CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que, concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2019.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.
Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Para un adecuado enfoque y dilucidación de la controversia suscitada, resulta de gran utilidad traer a colación lo que señaló esta misma Sala y Sección en la reciente Sentencia núm. 169/2019, de fecha 8 de marzo, en un asunto de trazas similares al que nos ocupa. De este modo, y siguiendo con la estructura argumental que se contiene en dicha resolución, abordaremos en primer lugar el análisis del marco jurídico dentro del que se encuadra necesariamente esta litis y, una vez hecho esto, pasaremos a examinar si la pretensión que articula la representación procesal de los recurrentes tiene visos de prosperibilidad.
Una de las grandes -y harto conocida por reiterada- cuestiones que subyace en el presente pleito tiene que ver con la discrecionalidad del planificador. A este respecto, y como de manera muy gráfica señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2011:
Con carácter general, la discrecionalidad del planificador, el conocido "ius variandi", no es más que la especie dentro del género de la discrecionalidad administrativa, que se proyecta también sobre otros ámbitos materiales de la actuación administrativa, que no viene al caso especificar.
El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.
En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.
La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.
Así es, entre los contornos en los que se ha de mover la decisión del planificador están, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión ha de ser discrecional, no arbitraria ( artículo 9.3 de la CE y estar al servicio del interés general. Ambos conceptos jurídicos, discrecionalidad y arbitrariedad, resultan incompatibles e irreconciliables. Además de este límite general, también resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como la regularidad en el ejercicio de la potestad, el control de los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales, la justificación y motivación de la decisión, y, en fin, la prohibición de la desviación de poder ( artículo 70. 2 de la LJCA)
(la cursiva es añadida).
Por lo tanto, lo que el legislador no puede desconocer, so pena de incurrir en manifiesta arbitrariedad, es el que el cambio operado por el Plan General de Ordenación de Arucas en el suelo propiedad del demandante tuvo que haber sido pertinentemente justificado por el planificador y dicha justificación debe venir explicitada en la Memoria.
La Memoria, según señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de diciembre de 2018, rememorando una conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo, «es ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento". Y en relación con la importancia de la Memoria, la citada resolución reitera la doctrina del Alto Tribunal: "Primero.- Desde el punto de vista del interés público, porque viene asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial justificadamente elegido. Segundo.- En el terreno de la garantía del ciudadano, porque con la memoria podrá conocer la motivación de las determinaciones del plan y por tanto ejercitar con el adecuado fundamento el Derecho a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 de la Constitución- con lo que, además pondrá en marcha el control judicial de la Administración - art.106.1 de la Constitución- que demanda también el interés público ( STS de 21 de septiembre de 1993)"».
SEGUNDO.- El segundo de los aspectos centrales que plantean los demandantes en su recurso alude a la operación desclasificadora o "reclasificadora" llevada a cabo por la Administración local demandada con el nuevo Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Arucas en 2014, haciendo pasar la clasificación de la parcela de su propiedad, ubicada en el CAMINO000, que hasta entonces era considerada suelo urbano consolidado, a categorizarla como suelo rústico del alta protección. Y todo ello, se argumenta, a pesar de que el citado inmueble "cuenta con todos los servicios urbanísticos, está integrado en la malla urbana y se devenga por el mismo desde hace más de...
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