STSJ Cataluña 4450/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:8435 |
| Número de Recurso | 2759/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 4450/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002008
EL
Recurso de Suplicación: 2759/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 27 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4450/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Azucena frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 711/2017 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 1 de agosto de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de desembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:
Que debo desestimo la demanda formulada por doña Azucena, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicha Entidad Gestora de todos los pedimentos en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º.- La actora Doña Azucena, actúa en nombre de su hijo Don Antonio que es beneficiario de prestación por orfandad, en virtud del fallecimiento de su padre D. Bartolomé 25/09/1988.
El Sr. Antonio, tiene reconocida una discapacidad del 90% La actora percibió prestación de viudedad hasta el 01/08/1995 por haber contraído nuevas nupcias.
2º.- Solicitó el 06/04/2017, la actora, incremento de la pensión por muerte y supervivencia de orfandad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del mismo en BARCELONA, de fecha 24/04/2017
3º.- Formuló contra la anterior resolución en fecha 24/05/2017 reclamación previa que fue desestimada por resolución de 26/06/2017.
La reclamación previa tenía por objeto aumentar el porcentaje hasta el 52%.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La parte actora, D. Antonio, representado por su madre Dª Azucena, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 541/2018, dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Barcelona en los autos 711/2017, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, en la que pedía el reconocimiento del derecho al incremento de la pensión de orfandad hasta el 52%, al no existir persona que disfrute de pensión de viudedad previamente reconocida.
En vía administrativa, el INSS le denegó en vía administrativa el incremento de la pensión de orfandad con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad, ya que este incremento sólo opera si no queda cónyuge superviviente, o cuando el cónyuge superviviente con derecho a pensión fallece estando en el disfrute de la misma.
El recurso no ha sido impugnado.
En el primer motivo de recurso, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados ( art.193b) LRJS), en concreto del hecho probado primero.
" Antonio necesita la ayuda permanente de tercera persona para su cuidado personal".
Para ello se basa en el documento nº 10 (f.30), consistente en fotocopia de la tarjeta acreditativa de la discapacidad de S. Antonio, por lo que procede la adición en el sentido que la recurrente propone.
En un segundo motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193) LRJS, solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos cinco grupos de preceptos.
El objeto del recurso consiste en determinar si un huérfano de padre, que por ello resulta beneficiario de la pensión por orfandad del 20% de la BR, y que tiene reconocida una discapacidad del 90%, es beneficiario del incremento de la pensión de orfandad al porcentaje correspondiente al de la viudedad, del 52%, teniendo en cuenta que su madre percibió la pensión de viudedad hasta el 01/08/1995, momento en que dejo de percibirla por contraer nuevas nupcias.
3.1.- Art. 38 RD 3158/66 de 23 de marzo y el art.17.2 de la OM de 13/02/66, en relación con el art. 8 CEDH y art. 1 del Protocolo adicional al convenio relativo al derecho de la propiedad. así como el art.17.2 de la OM de 13/02/1967.
El art.38-1 (pfos1-3) del Decreto 3158/66 de 23 de marzo, dispone:
Artículo treinta y ocho. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.
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En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:
1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.
2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.
3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.
El art.17.2 de la OM 13/02/66 establece:
" 2. El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señala en el artículo
8.º, para la pensión de viudedad, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma.
En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se distribuirá entre todos ellos por partes iguales.
La recurrente considera infringidos tales precepto junto con el art.8 CEDH porque D. Antonio, como único precepto de los derechos de protección a la familia, al serle reconocida su condición de huérfano por su discapacidad y extinguirse la pensión de viudedad del cónyuge superviviente debió acceder, en virtud de la cotización previa, al incremento de la pensión de orfandad por el importe renunciado por su madre al contraer matrimonio.
Considera, en síntesis, que el perceptor de una prestación de orfandad no puede verse afectado por una reducción de la protección familiar a la que su padre contribuyó durante muchos años, por una decisión materna y legítima de contraer nuevas nupcias y rehacer su vida personal.
Aduce, en segundo lugar, que se trata de una prestación de tipo contributivo y que, por tanto, sería un bien en el sentido que ha establecido el TEDH para dispensarle la protección del Protocolo nº 1 del CEDH al derecho de propiedad.
El motivo ha de ser desestimado. El art.38.1 del RD 3158/66 se aplica a los supuestos de orfandad absoluta, que no concurren en el presente supuesto, ya que la madre del beneficiario de la pensión de orfandad subsiste.
En este sentido, el TS STS 30 abril 2014, Rec 584/2013; y STS 19 enero 2014, RCUD 1122/2013, ha interpretado dicho precepto como sigue (el subrayado es nuestro)
Pues bien, esa contradicción doctrinal ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala Cuarta en su sentencia de 29/1/2014 (JUR 2014, 114098), RCUD 1122/2013 -con voto particular discrepante- en un sentido plenamente coincidente con el de la sentencia recurrida y a esa doctrina debemos atenernos. Tras hacer una descripción y análisis de las diversas etapas a que antes hemos hecho referencia, concluye así dicha sentencia: " En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano . De otra parte se e stablecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa . Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación...
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ATS, 5 de Mayo de 2021
...la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de septiembre de 2019, en el recurso de suplicación número 2759/19, interpuesto por D.ª Luisa y en representación de su hijo D. Ovidio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bar......