STSJ Cataluña 436/2019, 9 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:11704 |
| Número de Recurso | 44/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 436/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 44/2019
Parte apelante: Marcelino
Parte apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA y ZURICH INSURANCE PLC
S E N T E N C I A Nº 436 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
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EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Marcelino, representado por el Procurador de los Tribunales D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y asistido por el Letrado D. JESÚS LÁEZ ÁLVAREZ contra la Sentencia nº139/2018, de fecha 29 de junio de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario 66/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo 4 Barcelona, al que se opone el AJUNTAMENT DE BARCELONA Y ZURICH INSURANCE PLC, representados por la Procuradora Dª EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y defendidos por la Letrada Dª CARME BLANCHER ALOY .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 29 de junio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 4 Barcelona, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 66/2016, dictó Sentencia Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra contra resolución del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2015 que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Marcelino . .Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de julio de 2019.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Sentencia objeto del recurso de apelación y crítica de la parte apelante
La representación del demandante impugna la Sentencia nº 139/18, de 29 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona en el recurso ordinario 66/2016, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente y anuló y dejó sin efecto la resolución recurrida. La Sentencia le reconoce el derecho a percibir la cantidad de SETENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (70.821,63 Euros).
Comienza su recurso de apelación poniendo de relieve las dos cuestiones debatidas en la instancia que consistían en examinar, en primer lugar, si procedía aplicar la compensación por concurrencia de culpas a la indemnización que se declarase pertinente y, en segundo lugar, cuál era el cálculo de la propia indemnización.
No obstante, ahora en segunda instancia la cuestión queda limitada al cálculo de la indemnización porque la estimación parcial no está suficientemente motivada ( art. 218.2 de la LEC). Considera que la Sentencia ha de recoger los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, aspecto olvidado en gran parte de los apartados de la resolución judicial ahora recurrida.
En relación con la indemnización elabora un cuadro comparativo entre las dos periciales, la de la parte actora (Dr. Vicente ) y la de la parte demandada, el Ayuntamiento de Barcelona y Zurich (Dr. Jose Carlos ), pasando seguidamente a examinar las cuestiones controvertidas.
Plantea que se revisen los siguientes conceptos no reconocidos:
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Indemnización por incapacidad temporal.
Invoca la doctrina de la STS, Sala 1ª, de 19 de septiembre de 2011, el AAP de Barcelona, Sección 13ª, nº 246/2005, de 28 de julio; la SAP de Murcia, Sección 5ª, nº 236/2011, de 28 de septiembre y la SAP de Barcelona, Sección 1ª, nº 256/2006, de 24 de mayo. La primera Sentencia invocada examina el concepto y extensión de la incapacidad temporal, como incapacidad civil, que no ha de coincidir con la incapacidad laboral. Sostiene que en este caso la Sentencia de instancia obvia los días impeditivos dando credibilidad al informe de la parte demandada, en base a que la pretensiones de la demandante carecen de acreditación alguna, sin que el hecho de que en fechas posteriores fuera visitado por el servicio de Traumatología justifique la existencia de una baja -término diferente a días impeditivos y no impeditivos. Las otras tres resoluciones invocadas también aprecian la diferencia entre la incapacidad temporal y las lesiones permanentes (estabilización).
Partiendo de esta definición en el ámbito civil del concepto de estabilización de las lesiones (momento en el que no son susceptibles de mejora por lo que si subsisten los perjuicios físicos y/o psíquicos éstos deben ser considerados como lesiones permanentes o secuelas) cabe delimitar los días impeditivos y no impeditivos, desvinculándolos de una baja laboral.
La Sentencia de instancia no ha considerado ese segundo grupo de perjuicios (días no impeditivos) que aparecen en la estabilización de las lesiones.
Para la correcta distinción entre días impeditivos y no impeditivos es determinante que dichas lesiones afecten a la actividad habitual del perjudicado, más allá de la situación de baja laboral ( SAP de Madrid, Sección 10ª, de 27 de mayo de 2000). Debe atenderse a la normal actividad del perjudicado, antes del siniestro, para determinar si las lesiones son o no impeditivas. Si los padecimientos derivados de las lesiones impiden o dificultan de forma extraordinaria la realización de actividades habituales, estaríamos ante un día impeditivo. Mientras que las simples molestias al realizar dichas repetidas actividades habituales u ordinarias, darían lugar a un día no impeditivo.
Del mismo modo, señala que la Sentencia de instancia rechaza tomar en cuenta los días no impeditivos solicitados por falta de prueba al considerar que el hecho de que fuera visitado por el servicio de Traumatología no justificaría la existencia de una baja, cuestión que examina.
Los días no impeditivos que solicita van desde el 20 de febrero de 2013 (día siguiente al periodo de días impeditivos) al 15 de noviembre de 2013 (cuando el servicio de Traumatología del Hospital de Bellvitge consideró la existencia de lesiones permanentes, secuelas reconocidas por los dos peritos). Significa lo siguiente:
(1) En el parte de confirmación de IT nº 52, aparece en fecha 19 de febrero de 2013, como confirmación de dicha situación (se incorpora en el informe del Dr. Vicente, pág. 6).
(2) Actuaciones médicas que el lesionado precisó y que deberían considerarse como días impeditivos y que recoge el informe del perito Dr. Vicente : (i) visita de 24 de mayo de 2013, se programa un TAC que revela la ausencia de signos de consolidación de la osteotomía de olecranon, con interlinea congruente (acompaña informe en su dictamen)(folio 27 del EA); (ii) en el mismo documento se observa la programación anterior de un TC codo y otros de mano y rodilla el 25 de mayo de 2013 y en el folio 26 del EA se reseña la citada prueba (en un único documento).
(3) En el folio 28 del EA consta la programación de 2 visitas en el Servicio de Traumatología del Hospital de Bellvitge, para el 1 de julio de 2013, con un especialista de dedo, Dr. Leon y otras para el 25 de octubre de 2013.
(4) El Dr. Vicente refiere la conclusión de la visita en relación con el dedo lesionado. Se informa la existencia de artropatía postraumática de la mano de la IFD con afectación de la base F2 y osteofito de refuerzo.
(5) En las aclaraciones sobre la fecha de la baja hasta noviembre de 2013, el Dr. Vicente deja claro que está acreditado documentalmente que ésta es la fecha de alta del servicio de Traumatología del Hospital de Bellvitge, pero la estabilización de la lesión no se produjo en el momento de abandonar la rehabilitación sino cuando tras los controles prudentes y el paso del tiempo necesario para que surta efecto (la rehabilitación) se observa un estancamiento completo de la evolución que permita el alta con secuelas (el paciente abandonó la rehabilitación siguiendo los consejos de su médico y ante la ausencia de consolidación del hueso intervenido).
Por todo ello, entiende que toda esta documentación es suficiente para que se consideren justificados los días impeditivos, sin que la exigua argumentación de la Sentencia avale el rechazo a la petición de la demanda.
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Indemnización por secuelas, incapacidad permanente, daños materiales y factor de corrección.
Respecto a las secuelas, señala que los peritos solo discrepan en relación con la artrosis postraumática de la mano; las algias postraumáticas cervicales (4 puntos) y en la valoración del perjuicio estético (14 puntos frente a 8).
Los conceptos que cuestiona en esta segunda instancia son los siguientes:
Artrosis postraumática. En este apartado la Sentencia recoge un pronunciamiento sobre la incapacidad permanente parcial (en referencia a la artrosis postraumática de la mano, dando crédito al informe de Zurich e indicando que las radiografías descartan lesiones, más allá de la contusión en la tercera falange del quinto dedo de la mano derecha) afirmación que considera alejada de la realidad porque en el informe radiológico al que se refiere el Dr. Vicente, pág. 9, se observa la artrosis postraumática en articulación IFD mano derecha y se aprecia la imposibilidad del cierre del palmar completo (el 1 de julio de 2013, quedó...
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