STSJ Cataluña 258/2019, 2 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:11677 |
| Número de Recurso | 285/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 258/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 285/2018
Parte apelante: Pablo Jesús y FSP-UGT FEDERACIÓ SERVEIS PÚBLICS COMARQUES GIRONINES
Parte apelada: AJUNTAMENT DE GIRONA
S E N T E N C I A Nº 258 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Pablo Jesús representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS SANZ LÓPEZ y asistido legalmente bajo su propia dirección Y FSP-UGT FEDERACIÓ SERVEIS PÚBLICS COMARQUES GIRONINES contra la sentencia nº164/2018, de fecha 22 de junio de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado 248/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo 3 Girona (UPSD Cont.Administrativa 3), al que se opone el. AJUNTAMENT DE GIRONA, representado por el Procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, y defendido por el Letrado D. VICENÇ ESTANYOL BADERA.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 22 de junio 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 3 Girona (UPSD Cont.Administrativa
3), en el Procedimiento abreviado seguido con el número 248/2017, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución de la Alcaldía - Presidencia del Ayuntamiento de Girona, de fecha 27-08-2017, en cuya virtud se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Pablo Jesús contra la Orden General de
Servicio 01-2017 de 30-01-17, por la que se regula la presencia de mandos los días festivos, fines de semana, los meses de vacaciones y otros periódos de la Policía Local de Girona .Con expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 29 de abril de 2019.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La parte demandante, ahora apelante, impugna la Sentencia nº 164/18, de 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona en el procedimiento abreviado nº 248/2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la Orden General de Servicio 01/2017, de 30 de enero de 2017, por la que se regula la presencia de mandos del Cuerpo de Policías Locales del Ayuntamiento demandado, durante los días festivos, fines de semana, meses de vacaciones y otros periodos.
Tras señalar que cumple con los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación critica la Sentencia por los siguientes motivos:
(i) Falta de motivación de fondo.
(ii) Impugnación de la fundamentación jurídica de la Sentencia y lesión de derecho.
(iii) Falta de competencia e inadecuación del procedimiento porque el Inspector Jefe de la Policía Local de Girona no tiene competencia para modificar de forma unilateral y sin previa negociación sindical, los derechos laborales, siendo competencia de la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo de los Trabajadores municipales o, en todo caso, si se quiere amparar en la potestad de autoorganización, precisa igualmente de negociación colectiva previa.
(iv) Vulneración de lo previsto en los artículos 41.2 de la Ley 39/2015, al no expresar la resolución impugnada los recursos que cabía interponer contra la misma, el órgano ante el cual debían presentarse y el plazo previsto a dicho efecto: Vulneración de la obligación de notificar la Orden a las personas directamente afectadas; vulneración del art. 118 de la Ley 39/2015 y el art. 24 de la CE en la medida en que la resolución impugnada se basa en el informe jurídico 75/2017, suscrito por el letrado del Ayuntamiento demandado, Sr. Estanyol, que incorpora una serie de documentos de los que no se ha dado audiencia al recurrente.
(v) Manifiesta desviación de poder, dado que el Inspector Jefe utiliza una potestad administrativa para un fin diferente del previsto en la norma, incurriendo en fraude de ley.
(vi) Contravención de los arts. 14 (vacaciones); 61 (jornada laboral); 64 (complemento por turno de trabajo) y 68 (movilizaciones) del Acuerdo/Convenio del Ayuntamiento de Girona.
(vii) La Sentencia no da respuesta a las causas de nulidad o anulabilidad alegadas por la demandante. Falta de fundamento y respuesta a la pretensión de nulidad o anulabilidad por aplicación de norma derogada.
(viii) Falta de fundamento y respuesta a la infracción del art. 24 de la Ley 16/1991.
(ix) Lesión de los arts. 70, 77, 79, 80, 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se dicte Sentencia estimando íntegramente las pretensiones de la demanda con los siguientes pronunciamientos:
(i) Declarar la nulidad de la Resolución administrativa impugnada en forma de resolución dictada por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Girona, de 27 de junio de 2017, por las causas de nulidad o anulabilidad invocadas en este recurso.
(ii) Declarar la nulidad de pleno Derecho de la Orden General de Servicio 01/2017, por las causas de nulidad o anulabilidad invocadas en este recurso.
(iii) Reconocer, conforme al art. 37.1.m) del RDL 5/2015, el derecho a la negociación colectiva por las causas motivadas en este recurso a fin de que la Administración quede obligada a iniciar un proceso de negociación sobre el contenido de la Orden General de Servicio 01/2017, en los términos que establece la Ley.
(iv) Reconocer los daños y perjuicios causados al Sr. Pablo Jesús, uno de los recurrentes, derivados de la obligación de cumplir con la Orden de Servicio impugnada y que valora en un total de los 20 días de guardia que habría contabilizado la Orden (15 correspondientes al 2017 y 5 a 2018). En 200 horas de servicio, de las que 120 horas deberían ser retribuidas con 21,40 euros y 70 horas con 25,68 euros (por Acuerdo del mes de noviembre), con un total de 4.365,60 euros, así como que el posible incremento por más días realizados se valore oportunamente en ejecución de sentencia (sic).
La Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita que sea desestimado y se confirme la Sentencia de instancia.
Las dos demandantes, el Sr. Pablo Jesús y la Federació de Serveis Públics de la U.G.T. de Comarques Gironines, critican la Sentencia de instancia y, en algún motivo, atacan el acto administrativo.
La primera cuestión que hemos de dejar clara es que, como ya sucedió en la instancia, el recurso de apelación se formula no solo por el Sr. Pablo Jesús, como sargento de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Girona, sino también en su calidad de Secretario de la Sección Sindical de la UGT del Ayuntamiento de Girona.
No obstante, es evidente que la acción indemnizatoria corresponde, en su caso, únicamente al Sr. Pablo Jesús .
También es el momento de pronunciarnos sobre el valor de los documentos aportados por ambas partes, que, conforme a la ley, quedó deferida a este momento (véase en nuestro Auto, de 9 de enero de 2019).
Los documentos de la Agencia de Protección de Datos de Catalunya, son posteriores al acto del juicio y, además, carecen de relevancia en este proceso, más allá de acreditar que existe una situación de conflictividad entre el Consistorio demandado y el Sr. Pablo Jesús .
Lo mismo sucede con el resto de documentación aportada por la Administración que evidencia dicha conflictividad, cuestión absolutamente ajena al presente, incluso en relación con la alegada desviación de poder y fraude de ley que exige unos presupuestos concretos que, como se verá, no se cumplen en este caso.
Hecha la precisión anterior hemos de pasar a examinar si la Sentencia de instancia ha dado plena y correcta respuesta a los motivos esgrimidos en la demanda contra la Orden General de Servicio 01/2017, que introduce dos cambios en relación con la Orden anterior como es el establecimiento de un turno para guardias excepcionales que tendrán lugar cuando los sargentos y cabos que, en principio, hubieran de cubrir el servicio se encontraran indispuestos o hubieran tenido un imprevisto de fuerza mayor antes del turno.
El segundo cambio hace referencia a las vacaciones y prevé que durante el periodo vacacional queden dos mandos (el 66%) de los servicios especializados (investigación, unidad operativa, oficina de atención al ciudadano y análogos) allí donde hay tres y, al menos, un mando (el 50%) donde habitualmente hay dos.
Hemos de tener en cuenta que el doc. 1 del EA (principal, folios 1 a 18 y del doc. 1 del EA entregado en el acto de la vista) acredita que todas las órdenes anteriores, regulan guardias ordinarias de los agentes 1 de cada 3 fines de semana y para los sargentos y cabos 1 de cada 7 fines de semana. Todos ellos tienen un plus fijo (art. 64.5 del Acuerdo-Convenio de condiciones laborales, más 2 días de fiesta y 4 horas de compensación). Esta orden es igual que las de otros Ayuntamientos, como es el caso de Tarragona, Lloret de Mar,...
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