SJCA nº 2 47/2019, 27 de Febrero de 2019, de Burgos
| Ponente | OSCAR LUIS ROJAS DE LA VIUDA |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:2160 |
| Número de Recurso | 283/2018 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00047/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N.I.G: 09059 45 3 2018 0000646
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000283 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Berta
Abogado: CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BURGOS OFICINA DE EXTRANJERIA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 47
En la ciudad de Burgos, a 27 de febrero de 2019.
D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Burgos ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo mencionado y seguido por el procedimiento abreviado.
Son partes en dicho recurso: como recurrente Dª Berta, representada y asistida por el letrado D. Ciro de la Peña Gutiérrez y como demandada la Subdelegación de Gobierno en Burgos, representada y defendida por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó, con fecha 24 de julio de 2018, escrito de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al juzgado que dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demanda la remisión del expediente. A dicho acto de la vista, celebrada el día de hoy compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda y la demandada, que contestó a la misma. Las partes solicitaron y el juzgador acordó señalar la cuantía del proceso como indeterminada. En la vista se practicaron las pruebas solicitadas
y admitidas, consistentes en la documental y la testifical de D. Pablo Jesús . Practicada la prueba se oyó a las partes en conclusiones tras lo cual quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.
Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes .
En este procedimiento se impugna la resolución de fecha 21 de junio de 2018, dictada por el Subdelegado del Gobierno en la provincia de Burgos, recaída en el Expte. NUM000, que acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 4 años. Dicha resolución, que se puede ver en el acontecimiento 3 como documento aportado por la demanda, se basa en el motivo del artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, es decir, por encontrarse en una situación de estancia irregular en este país. Añade, además, que la recurrente fue detenida como presunta autora de un delito de tráfico ilegal/inmigración clandestina, que se alega que va a contraer matrimonio con un ciudadano español, cosa que no se acredita documentalmente.
La parte demandante se opone a dichos argumentos y recuerda que dicho procedimiento de diligencias previas tramitado en La Rioja fue sobreseído provisionalmente por auto de 10 de mayo de 2018 así como que se inició un procedimiento matrimonial con D. Pablo Jesús, de lo que, afirma, se ha iniciado el proceso para su legalización y de producirse su expulsión se frustraría su derecho al matrimonio. En la parte de los fundamentos jurídicos, alega la violación del principio de proporcionalidad, del artículo 6.5 de la Directiva 2008/115/CEE, citando solamente el artículo 5 en la medida cautelar y a la vista del auto del Tribunal Superior de Justicia que resuelve las medidas cautelares y en conclusiones de la vista. La demandada resume los hechos de interés, se opone a la alegación de violación del principio de proporcionalidad, así como al hecho de que el nuevo matrimonio pueda enervar la consecuencia de expulsión, vistas las circunstancias del mismo.
Examen de las cuestiones controvertidas .
En un primer momento conviene recordar la normativa de aplicación y los principios jurisprudenciales que la interpretan, especialmente en lo referido al principio de proporcionalidad y las excepciones legalmente establecidas del principio general de expulsión en casos de estancia irregular, para después, valorar los hechos acreditados en vía administrativa y judicial. Sólo así podrá decidirse la cuestión controvertida Respecto de la proporcionalidad, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 57 de la LO 4/2000, las infracciones del artículo 53.1.a) pueden dar lugar a la expulsión, consecuencia esta que, tras la inaplicabilidad de la doctrina, antes consolidada, sobre la subsidiaridad de la sanción de expulsión respecto de la multa, cosa que sucedió desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 Recurso C-38/14. Ponente: L. Bay Larsen en respuesta a la petición de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante auto de 17 de diciembre de 2013, debe considerarse la aplicable a estos supuestos, sin que sea necesario ningún desvalor a mayores. En el mismo sentido la sentencia: 233/2016, recurso: 160/2016, de 11 de noviembre de 2016, sección primera del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de Burgos. Esta sentencia afirma:
"QUINTO.- En segundo lugar la parte apelante sigue reclamando, como también lo hacía en la instancia, que procede sustituir la sanción de expulsión por la de multa tal y como dispone el art. 57.1 de la LO 4/2000, y de conformidad con la Jurisprudencia pronunciada al respecto por esta Sala y por otras Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que no cabe apreciar la concurre de otros elementos negativos en el apelante salvo su estancia irregular y por cuanto que de conformidad con el criterio acogido por la STSJ de Madrid de 25.10.2015, dictada en el recurso 419/2015 no es aplicable en el presente caso el criterio establecido por la STJUE de 23 de abril de 2.015, por cuanto que el apelante fue detenido y se tramitó el expediente con anterioridad a dictarse dicha sentencia. Finalmente recuerda que en este caso no se ha motivado la razón de haber optado por la sanción más grave.
Y para insistir en el examen de este motivo de impugnación y valorar si en el presente caso se infringe el principio de proporcionalidad por haberse optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune ( C-38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 . En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente
en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c ), 51.2, 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:
"28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe...
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