ATS, 16 de Junio de 2020

La mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio del Ayuntamiento de Alboraya la reclamación formulada el 24-6-20L4 del pago de la factura NUM000. emitida el 27 de diciembre de 2012 por importe de 471.259,33 €, derivada, según Ia actora, del convenio para el pago de deudas procedentes de los contratos de Recogida de residuos sólidos, Limpieza Viaria y Mantenimiento, y Limpieza de Jardines. Dicho recurso, registrado con el número 98/2015, fue desestimado por la sentencia de 24 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia.

Interpuesto recurso de apelación frente a la anterior resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia desestimatoria de fecha 26 de septiembre de 2018, en el recurso de apelación 656/2017.

La sentencia recurrida, tras mencionar que no accede a la revocación de la sentencia de instancia, justifica las razones que le llevan a tal decisión, señalando en primer lugar que, una vez examinada la solicitud que efectuó la parte recurrente al Ayuntamiento de Albaroya y el contenido del Convenio celebrado el día 28 de marzo de 2011, hay constancia certera, en autos, de que FCC S.A. aceptó que la totalidad del crédito que ostentaba frente al Ayuntamiento de Alboraia quedase incluido en el procedimiento de pago a proveedores que regula el Real Decreto Ley 4/2012. Para verificar lo anterior, indica lo siguiente:

"Y, así, en la controversia consta la suscripción por un representante de esta mercantil del:

"Modelo de solicitud de aceptación voluntaria de acogerse al Plan de Pago a Proveedores del RD Ley 4/2012".

En esa hoja firmada por D. Gines aparece lo siguiente: "...Marcar con una cruz sólo si se incluye anexo. X Se adjuntan 45 anexos". En los anexos, firmados por cada uno de ellos por él, se incluyen las facturas referidas en el convenio de 31/03/2012:

Como señala el informe que el 16 de septiembre de 2015 emitió el Sr. interventor del Ayuntamiento de Alboraia:

"Primero: Con fecha 31 de mayo de 2012, en aplicación del Real Decreto-ley 4/2012, la Administración del Estado atendió el pago, den favor de la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas S.A.", de la deuda comprendida en el convenio al que hace referencia la factura reclamada, al haber sido ésta incluida en dicho mecanismo de pago".

Añade la sentencia recurrida que, habiendo aceptado el contratista que su crédito quede incluido dentro del procedimiento especial de pago a proveedores de las Administraciones Públicas, es indudable que el mismo ha de atenerse a lo dispuesto en el artículo 9.2 del Real Decreto-ley de 24 febrero 2012 y, tras especificar lo constatado en las conclusiones de la Sra. abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Dª E. Sharpston, presentadas el 12 de mayo de 2016 en el asunto C-555/14, afirma que " los argumentos manejados por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. en sede de: "... en nuestro caso no existe voluntariedad alguna en el sometimiento al Plan Estatal de Pagos", carecen de peso específico suficiente para dar lugar al reconocimiento del derecho de abono económico que ha pedido a la jurisdicción. Aquí se limita a "alegar" esa falta de "voluntariedad", sin aportar las pruebas taxativas que lo demuestren.

El muy importante alcance económico de la suma debida, a esta mercantil, por el Ayuntamiento de Alboraia no determina, sin más (parece obvio), ese resultado".

En segundo lugar, mantiene la sentencia impugnada que, frente a los argumentos de la parte recurrente relativos a que " las deudas que determinan la extinción no habían sido abonadas"(página 8ª, escrito de apelación); " ... no son intereses de demora"(página 9ª); "... se permite el incumplimiento de lo pactado" (página 10ª); "... No existe desviación procesal" (página 11ª, apelación), estos no disponen de sustancia bastante para dar lugar a la revocación de la sentencia de instancia por lo siguiente:

"-los intereses reclamados el 24 de junio de 2014 son simples "intereses de demora". Ello consta en tal escrito y factura adjunta;

-se trata, por lo demás, de una conclusión palpable cuando tienen su sustento en el convenio de 28 febrero 2011, a tenor del que: "... alcanza la cifra de 8.485.943,63 euros, y que comprende el principal adeudado más los intereses devengados hasta la fecha al tipo del 4 % sobre las cantidades pendientes y pagadas";

-no existe ningún "incumplimiento" de este pacto de febrero 2011. Lo que existe es un sometimiento "voluntario" del contratista acreedor a un determinado procedimiento especial de cobro. La mayor celeridad en la obtención de lo debido tiene un coste que fue asumido por él. Y ese procedimiento ha superado el filtro judicial, al haber establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala 5ª, en una sentencia de 16 febrero 2017, en el asunto C-555/14 (...).

-afirma la apelación que: "... las deudas que determinan la extinción no habían sido abonadas". Pero en la solicitud de 24 junio 2014 únicamente pide intereses por retraso en el pago de unas facturas que quedaron vinculadas al mecanismo de pago a proveedores;

-la remisión a lo dispuesto en la cláusula 4ª del convenio carece también de consecuencia alguna en sede de reconocimiento del derecho al abono de 471.259,33 €, siguiendo el calendario de pagos que cita la página 3ª de la apelación ...

Lo que simplemente prevé la estipulación es que el Ayuntamiento de Alboraia incluirá, de forma imperativa ("se obliga a la adopción de las mismas en toda su amplitud"), las deudas que mantiene con FCC S.A. en cualquier procedimiento que la Administración del Estado pudiese fijar, en el futuro, en sede de cancelación de los créditos que ostenten los proveedores de los Entes locales. No va más allá ni tiene otro alcance.

En todo caso, y como hemos comprobado supra, el solicitante de la tutela judicial no justifica la falta de voluntariedad en la inclusión de las facturas debidas por el Ayuntamiento de Alboraia, y sobre las que se contrae el conflicto, en el ámbito del plan de pago a proveedores:

"... debe seguir teniendo libertad para renunciar a los importes adeudados".

"... 34. Dicho esto, tal renuncia está sometida al requisito de que se haya consentido de manera efectivamente libre, de modo que no debe constituir a su vez un abuso de la libertad contractual del acreedor imputable al deudor".

"35. En un caso como el del litigio principal, para apreciar si la renuncia ha sido libremente consentida, es necesario asegurarse de que el acreedor haya podido realmente disponer de todos los recursos efectivos para exigir, si lo hubiese deseado, el pago de la deuda íntegra, incluidos los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro, extremo que incumbe comprobar al juzgado remitente" ( STJUE, 5ª, de 16/02/2017, asunto C-555/14 ).

Frente a esta sentencia, la mercantil ha preparado recurso de casación, en el que denuncia, en síntesis, como infringidos el artículo 9.2 del Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Entiende que, quedó acreditado y sin controversia que no todas las deudas contempladas en el Convenio de Liquidación de Deuda y que determinaban la reclamación que nos concierne habían sido sometidas y abonadas por el Plan de Pagos Estatal, quedaban pendientes 147.141,24 euros, además de la factura de 471.259,33 euros, cantidades ambas contempladas en el Convenio de Liquidación de Deuda. Justifica además el interés casacional sobre la base del artículo 88.2 c) y f) por considerar la enorme cantidad de procedimientos tramitados con relación a la extinción de los intereses con motivo del Plan de Pago a Proveedores del año 2012, que necesitó además de un nuevo Plan de Pagos a Proveedores al año siguiente (Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero), en los que es constante la necesidad del cumplimiento del requisito de pago de la deuda principal, y porque la sentencia impugnada interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En segundo lugar, aduce la Infracción de la doctrina jurisprudencial de la irrelevancia del nomen iuris, por entender que, al considerar la sentencia que la deuda que se reclama es interés de demora porque así lo califican las partes y, en su consecuencia, queda extinguida por aplicación del artículo 9.2 del Real Decreto Ley 412012, de 26 de febrero, queda desconocida la verdadera naturaleza de la deuda como gasto principal, simple remuneración pactada en un contrato y por tanto infringe el principio general del derecho de la irrelevancia del nomen iuris. Justifica el interés casacional en el artículo 88.2 e) y 88.2 a) infracción de la doctrina constitucional del principio de la irrelevancia del nomen iuris ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1991, por ejemplo) y supone una interpretación de las normas de Derecho Estatal y de la Unión Europea contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010, de 4 de febrero de 2000, de 16 de marzo de 1998, de 2 de noviembre de 1999, entre otras muchas).

En tercer lugar, señala la infracción de la Norma Europea sobre Ia lucha contra la morosidad y de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2017, en concreto, la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, que establece en su artículo 7.2 que, un Estado Miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia a los intereses de demora, pues dicha condición sería abusiva. Añade que, aunque es cierto que el Tribunal Superior de Justicia Europeo, en su Sentencia de 16 de febrero de 2017, ha declarado la conformidad al derecho comunitario del Real Decreto Ley 412012, no se debe ignorar que la Directiva dice lo que dice y que la conformidad a derecho que ha establecido la Justicia Europea se efectúa con un matiz. Arguye como motivos de interés casacional el artículo 88.2 c), a la vista de la enorme cantidad de procedimientos tramitados en el Plan de pagos Estatal que ha sido mencionada más arriba, el artículo 88.2 f) porque la Sentencia impugnada interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y el artículo 88.3 a) por la escasa jurisprudencia respecto de las normas aplicadas por la resolución impugnada a la hora de sustentar la razón de decidir el fallo adoptado.

Por último, afirma la infracción de los artículos 4, 94 y 211 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio de 2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Indica que, la Sentencia que se pretende recurrir vulnera la libertad de pactos y la obligación de su cumplimiento. Justifica el interés casacional en el artículo 88.3 a) en cuanto que Ia relación entre la normativa europea de lucha contra la morosidad y el Real Decreto Ley 4/2012, de 26 de febrero ha sido analizado en una única Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, y en escasas Sentencias de Tribunales Nacionales -que por cierto se han pronunciado en contra- pero su correlación con la libertad y obligatoriedad de los pactos que aquí se aduce carece de jurisprudencia alguna; también los supuestos e) y a) del artículo 88.2, en cuanto que la Sentencia impugnada determina una interpretación y aplicación de las normas de Derecho Estatal y de la unión Europea contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales en cuanto a la libertad y obligación de cumplimiento de pactos ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 que establece que pacto implica una materialización específicamente convenida por ambas partes que ha de ser considerada como de aplicación preferente a la normativa legal genérica) y en cuanto a la validez del Real Decreto Ley 4/2012, de 26 de febrero, en relación con la normativa europea (Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 16 de febrero de 2017).

Por auto de 24 de julio de 2019 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente, la representación procesal de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y, como parte recurrida, el Ayuntamiento de Alboraya que, con ocasión al trámite conferido ha formulado alegaciones de oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.

Conviene destacar, antes de nada, que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.

De igual forma, es necesario señalar que, con fecha 13 de septiembre de 2019 se dictó auto de admisión en el recurso de casación 2873/2019, en el que se plantea una cuestión similar a la suscitada en el presente caso, indicándose en dicho recurso que, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a determinar si la renuncia a la percepción de intereses, efectuada por un proveedor a fin de acogerse al mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores de las Comunidades Autónomas, vincula en todo caso a quien la hizo por el mero hecho de acogerse a dicho mecanismo, sin tener en cuenta sus particulares circunstancias económico-financieras.

Añade dicha resolución que, en los AATS de 4 de diciembre de 2017 (RCA 3207/2017) y 5 de febrero de 2018 (RCA 4951/2017) dijimos que la cuestión relacionada con la legitimación activa para reclamar el abono de los intereses de demora de las certificaciones de obra abonadas a las entidades endosatarias de las mismas al amparo del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Plan de Pago a Proveedores), era una cuestión de indudable relevancia económica y social sobre la que no existe jurisprudencia que la haya clarificado, y la respuesta que se diera a la misma resultaría potencialmente susceptible de extenderse a otros muchos casos similares en que esté también en juego el abono de intereses de demora de las certificaciones de obra satisfechas a las entidades endosatarias de las mismas al amparo del Real Decreto-ley 4/2012.

Afirmaba que, en el presente caso, concurren las mismas circunstancias de relevancia económica y social, y no existe jurisprudencia en relación con la renuncia al derecho al abono de intereses de demora de las cantidades satisfechas con cargo al Plan de Pago a Proveedores, concurriendo los supuestos de interés casacional invocados por la recurrente de las letras c) del apartado 2 y a) del apartado 3 del artículo 88 de la LJCA.

Dada la similitud de las cuestiones suscitadas, esta Sala y Sección entiende que, en principio y sin perjuicio de lo demás que pudiera considerarse pertinente, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la renuncia a la percepción de intereses, efectuada por un proveedor a fin de acogerse al mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, vincula en todo caso a quien la hizo por el mero hecho de acogerse a dicho mecanismo, sin tener en cuenta sus particulares circunstancias.

En definitiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede admitir el presente recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación 656/2017.

Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la señalada en el fundamento anterior y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son: el artículo 9.2 del Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y el artículo 7 de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, todo ello a la luz de la STJUE de 16 de febrero de 2017, dictada en el asunto C- 555/14, y sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5414/2019.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación 656/2017.

Segundo. - Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si la renuncia a la percepción de intereses, efectuada por un proveedor a fin de acogerse al mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, vincula en todo caso a quien la hizo por el mero hecho de acogerse a dicho mecanismo, sin tener en cuenta sus particulares circunstancias.

Tercero.- Identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 9.2 del Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y el artículo 7 de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, todo ello a la luz de la STJUE de 16 de febrero de 2017, dictada en el asunto C-555/14, y sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez

D. César Tolosa Tribiño D. Fernando Román García

D. Dimitry Berberoff Ayuda