ATS, 17 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/06/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5953/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5953/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de doña Esther presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6816/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 289/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Dos Hermanas.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Nieto Bolaños, se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. Hurtado Muñoz. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y del Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso interpuesto por considerar que no cumplía con los requisitos legales para su admisión. El Ministerio Fiscal evacuó el informe en los términos que constan en autos.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
En esencia, los datos a tener en cuenta, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la demandante ahora recurrente, insta la modificación de las medidas definitivas consistentes en: i) la atribución del uso de la vivienda no familiar, a la ella misma y a la hija menor en ese momento- pero mayor de edad al dictado de la sentencia de la AP-, y que usan su ex esposo y su pareja- el uso de la familiar se le adjudicó a ella y la menor como custodia de la hija; ii) se sustituya el régimen de visitas de la hija -en ese momento contaba 17 años- por uno flexible y abierto; y iii) que se aumente el importe de la pensión de alimentos que el padre abona a la hija, de 345, 56 euros a 1800 euros mes, alegando una enfermedad de la hija que aumenta los gastos, su mayores necesidades educativas, y la disminución de los ingresos de la madre. Mediante sentencia, se estima parcialmente la demanda en el extremo relativo al régimen de visitas y se aumenta el importe de la pensión a 450,00 euros mes. En relación al aumento de la pensión, se destaca que: 1. que la vivienda familiar, cuyo uso se le adjudicó como custodia de la menor está incursa en procedimiento hipotecario, por impago de 2.487,52 euros; 2. Que dicha vivienda igualmente está embargada por los juzgados de lo penal; 3. Tiene una retención de la nómina por embargos, por lo que percibe 1200,00 euros mes. 4. El padre sigue trabajando de maquinista, con ingresos al mes netos de 2947,90 euros. 5. No se ha acreditado la enfermedad de la hija ni que por el acceso a los estudios universitarios se vayan a incrementar los gastos de la menor. En atención a ello considera acreditado que la madre ha visto disminuido su capacidad económica mientras que el padre la mantiene, por lo que la aumenta a 450,00. En relación a la solicitud del uso de la vivienda no familiar, resuelve no haber lugar a ello, por cuanto: 1. Que ya se hizo atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y su madre custodia en el procedimiento de separación, por lo que no cabe ahora, en el seno de una modificación de medidas, hacer atribuciones de uso sobre inmuebles distintos del que constituía la vivienda familiar; 2. Que la vivienda cuyo uso solicita la madre, constituye la vivienda, y residencia habitual del padre y su actual pareja, abonando la hipoteca y los gastos de mantenimiento, desde que recayó la sentencia firme de separación; 3. Que la madre figura como copropietaria de otro inmueble sito en Sevilla, y el padre también lo es copropietario de otro inmueble sito en Huelva.
Recurrida la sentencia en apelación por ambas, se desestima el recurso, y en lo que aquí interesa, se ratifica por la audiencia la no atribución del uso de la vivienda no familiar en que dicha solicitud no tiene cobertura legal, pues todas las previsiones que contiene el art. 96 CC, lo son para la vivienda familiar, que no lo es la aquí cuestionada.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción por errónea interpretación de los arts. 96 y 142 CC y el principio de prioritario de protección del interés del menor o el más necesitado de protección y el derecho de habitación del hijo común. Solicita el uso de la vivienda ganancial para ella y su hija, que aun siendo ya mayor de edad, vive con ella y realiza estudios universitarios. Explica que sobre dicha vivienda no existe atribución de uso en ninguna resolución judicial, que su destino era la segunda residencia. Mantiene que existen circunstancias que justifican dicha atribución del uso que solicita, como es su necesidad y de la hija de la misma y que el ex esposo la está utilizando como vivienda familiar sin título para ello ni autorización. Considera que se ha infringido la doctrina del TS, contenida en las SSTS de 9 de mayo de 2012, 20 de noviembre de 2018 y 17 de octubre de 2013.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo del recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), por no atender a la ratio decidendi, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Elude o soslaya, la parte recurrente que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y que la medida que solicita la recurrente de uso de vivienda que no fue la familiar- pues la familiar es la que se le atribuyó a la hija y a ella como progenitor custodio-, y que por tanto no entra en las previsiones del art. 96. CC, en atención a dicha circunstancia, razón por la que las alegaciones efectuadas en el recurso por al recurrente, quedan al margen de la ratio decidendi.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién se personó, procede realizar especial pronunciamiento sobre costas, con pérdida de depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esther contra la sentencia dictada con fecha de 23 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6816/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 289/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Dos Hermanas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer al recurrente las costas causadas que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
