ATS, 17 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/06/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5905/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5905/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de D. Cosme presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 2185/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 328/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Barthe García de Castro se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. Olmos Gómez. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 19 de febrero de 2020 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, y por la recurrida se ha interesado su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de mayo de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda de divorcio e interesó la custodia del menor - nacido en 2009- a su favor, y medidas inherentes a ello; el padre se opuso e interesó la custodia compartida semanal y demás medidas inherentes a ello. Se tramitaron diligencias previas por supuestas lesiones en el marco de violencia de género, dictándose orden de protección, que culminó con condena al padre por sentencia dictada el 28 de julio de 2017, y confirmada por la audiencia en sentencia de 24 de noviembre de 2017, por delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP a la pena de diez meses de prisión con accesorias. Por auto de medidas coetáneas de 9 de diciembre de 2016, se atribuyó la custodia a la madre, y demás medidas inherentes. Por sentencia, se acuerda mantener la custodia materna, y explica que en la fase de medidas provisionales se acordó así por virtud el art. 92.7 CC, que finalmente el proceso penal concluyó con condena al progenitor por atentar contra la integridad física de la madre con las circunstancias del art. 153 .3 CP, lo que no hace aconsejable la custodia paterna ni la compartida, pero añade que más allá de las desavenencias personales no existe una mínima relación fluida entre los progenitores, pues desde la extinción de las penas accesorias, en 28 de abril de 2018, es admitido por las partes que no existe más comunicación sobre el menor que la realizada entre los letrados, lo que no parece lo más adecuado para una custodia compartida; el informe psicosocial teniendo en cuenta la condena penal como el mal estado de la relación interparental, se decanta por mantener la materna; en base a todo lo anterior así como de la situación del menor, mantiene dicha custodia, al estar funcionando bien. Recurrida la sentencia por el padre, quién reitera la custodia compartida, por la audiencia se desestima el recurso, y se mantiene la custodia materna; lo hace en base a que de las pruebas practicadas resulta que la materna es la forma de custodia más adecuada al interés superior del menor. Reitera ésta que la condena del recurrente como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP, confirmada por la audiencia, y tenida en cuenta por el informe psicosocial, le hace concluir que el estado actual de la relación interparental limita el ejercicio normalizado de la coparentalidad deseable en el sistema de compartida, así como considerar la opción de la custodia paterna en exclusividad. Alude al interés superior del menor y al art. 92.7 CC, a lo que añade que el régimen de custodia compartida exige un mínimo de respeto y colaboración de los progenitores entre sí, o al menos que su relación no se tan conflictiva que impida su normal desarrollo. Añade que la comunicación entre ambos progenitores está bloqueada; y en definitiva, que aun reuniendo el padre la aptitud parental para sumir el cuidado del hijo, ha sido su propia conducta incurriendo en la responsabilidad penal ya dicha y su contumaz negativa a permitir una situación de comunicación entre ambos progenitores, lo que impide una custodia compartida, por mandato del art. 92.7 CC.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en un motivo; por infracción del art. 92.5, 6, y 7 CC, art. 2 y 9 LOPJM, y 91 CC y del principio del interés superior del menor; indica la jurisprudencia del TS infringida, citando las SSTS 257/2013 de 29 de abril, 19 de julio de 2013 y 12 de diciembre de 2013. Y ello al no acordarse el régimen de custodia compartida. Explica que las relaciones entre los progenitores no son las que se detallan en la sentencia.
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida confirma la custodia materna en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que se debe mantener la custodia materna, apoyada en el informe psicosocial, pero también en la falta de entendimiento de los progenitores, por lo que concluye en beneficio e interés del menor, en mantener la custodia materna. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cosme contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 2185/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 328/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
