STS 632/2020, 1 de Junio de 2020

Ante la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional se tramitó el recurso contencioso administrativo 1013/2016, seguido a instancia de Nazario contra la resolución de 24 de noviembre de 2016 (confirmada en reposición por la de 2 de enero de 2017) de la Secretaría de Estado de Justicia (por delegación del Ministro), que denegó la cancelación de datos inscritos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales, solicitada por el recurrente.

Los citados datos tenían su origen en la sentencia firme de 2 de febrero de 2011 de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª, Ejecutoria 8/2011), que había condenado al recurrente a una pena de dos años de prisión como responsable de un delito ( artículo 189.1.a del Código Penal) de utilización de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines pornográficos.

En dicho recurso contencioso administrativo 1013/2016 la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 5 de marzo 2019 (ECLI:ES:AN:2019:1403) desestimatoria del recurso interpuesto, cuya parte dispositiva fue la siguiente:

"Desestimamos el presente recurso interpuesto por D. Nazario.

Imponemos a la parte actora las costas del proceso".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación del recurrente formaliza escrito de preparación del recurso de casación, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el cual, por auto de 4 de junio de 2019 de la Sala de instancia se tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

En fecha 2 de julio de 2019 presenta don Nazario ante el Tribunal Supremo su escrito de personación, en su condición de recurrente, habiendo realizado su personación, en la condición de parte recurrida el Abogado del Estado.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala, se dictó auto de 23 de septiembre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:9022A) admitiendo el recurso de casación preparado y precisando la cuestión planteada en el recurso, que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en los siguientes términos:

1. )Admitir a trámite el recurso de casación nº 3836/2019 preparado por la representación procesal de don Nazario contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera), desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 1013/2016 , interpuesto contra la resolución de 24 de noviembre de 2016 -confirmada en reposición por la de 2 de enero de 2017- de la Secretaría de Estado de Justicia (por delegación del Ministro), que denegó la cancelación de datos inscritos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la sentencia recurrida con la aplicación del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, infringe el principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras y restrictivas de derechos y de jerarquía normativa ( art. 9.3 de la Constitución ), así como el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 25 de la Constitución , y su incidencia en el derecho a la reinserción social.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 9.3 y 25 CE en relación con el Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos".

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar la interposición del recurso de casación, presentando su escrito el 24 de octubre de 2019, en el que solicitaba se dictara sentencia en cuya virtud:

"1º Declare haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por esta representación procesal contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional - Sección Tercera- de 5 de marzo de 2019 -en el procedimiento Ordinario nº 1013/2016, y en su consecuencia, casar y anular la precitada Sentencia impugnada, por infracción en la aplicación del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, de los principios constitucionales de irretroactividad de disposiciones sancionadoras y restrictivas de derechos ( artículo 9.3 de la Constitución ), de jerarquía normativa ( artículo 9.3), del principio de reserva de ley ( artículo 25.1de la Constitución ) y del derecho a la reinserción social ( artículo 25.2 de la Constitución ).

2. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nazario, y anular la Resolución del Ministerio de Justicia de fecha 2 de enero de 2017 que desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 13 de octubre de 2016 dictada por la Secretaría General de la Administración de Justicia perteneciente al Ministerio de Justicia, declarando la improcedencia del traslado por el Registro Central de Penados y Rebeldes de los antecedentes penales susceptibles de cancelación del hoy recurrente y la improcedencia de la inscripción de los mismos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales así como la consiguiente no aplicación de la inhabilitación especial para acceder a empleo, cargo o profesión relacionada con menores.

3. Imposición de costas a la Administración demandada"

Por providencia de 29 de octubre de 2019 se tiene por interpuesto el recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida (Administración General del Estado), que, a través de su representación legal, presentó su escrito de oposición en fecha de 13 de diciembre de 2019, oponiéndose al recurso de casación y solicitando la desestimación del mismo manteniendo la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional con lo demás que proceda en derecho.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 23 de enero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2020, fecha en la que la deliberación no pudo tener lugar como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiendo tenido lugar la misma en fecha de 26 de mayo de 2020.

Se impugna en este recurso de casación 3836/2019 interpuesto por don Nazario, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2019, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 1013/2016, deducido frente a la resolución de 24 de noviembre de 2016 (confirmada en reposición por la de 2 de enero de 2017) de la Secretaría de Estado de Justicia (por delegación del Ministro), que denegó la cancelación de datos inscritos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales (RCDS), solicitada por el recurrente.

Las citadas resoluciones impugnadas fundamentaron la denegación de la solicitud de cancelación de datos en el artículo 10.b) del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales (RD1110), que dispone que cuando la víctima del delito sea menor de edad la cancelación se realizará cuando haya transcurrido el plazo de treinta años, a contar desde el día en que se considera cumplida la pena de conformidad con el artículo 136 del Código Penal sin haber vuelto a delinquir.

La sentencia de la Sala de instancia (SAN), realiza las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar (Fundamento Jurídico Primero y Segundo) la SAN deja constancia de las resoluciones administrativas impugnadas con su fundamentación jurídica, del origen de las mismas en la condena penal de precedente cita, y, expone, a continuación, el fundamento esencial de la impugnación formulada cual era "cuestionar la constitucionalidad del Real Decreto 1110/2015 al considerar afectado el principio de irretroactividad de disposiciones en su perjuicio, así como el artículo 24 de la Constitución sobre el acceso a un procedimiento con las garantías constitucionales pertinentes".

B) A continuación (Fundamento Jurídico Tercero), la sentencia impugnada, recuerda que al entrar en vigor el RD1110, los antecedentes penales de referencia correspondientes al recurrente fueron remitidos automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales (RCDS) en virtud de la disposición adicional primera de dicho Real Decreto, cuyo artículo 10.1.b) impedía la cancelación en este último registro.

A continuación, la sentencia se remite a su anterior SAN de 30 de noviembre de 2017, cuyos fundamentos reproduce:

"Hemos de comenzar señalando que la función revisora que compete a esta Sala y Sección viene determinada por el acto recurrido en el presente recurso y de ahí que el pronunciamiento quede limitado a valorar la procedencia o no de la cancelación de los datos que figuran del hoy recurrente en el RCDS. Quedan fuera de la presente causa cualesquiera consideraciones acerca del propio sistema implementado por el RD 1110/2015 en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final Decimoséptima de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en cuanto a la organización del Registro Central de Delincuentes Sexuales en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores y según la cual dicho Registro: "Se formará, al menos, con los datos relativos a la identidad y perfil genético (ADN) de las personas condenadas por los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en los que incluyen la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores. La Administración General del Estado colaborará con las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unión Europea para facilitar el intercambio de información en este ámbito."

Dentro de lo que marcaba la Ley 26/2015 anteriormente citada, la Disposición Adicional Primera del propio RD 1110/2015 , en cuanto a la incorporación de datos relativos a penas y medidas de seguridad anteriores a la entrada en vigor del mismo, ya preveía que: "Los datos relativos a penas y medidas de seguridad por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, que figuren inscritos en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se remitirán automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales en el estado en que se encuentren."

Si bien la CE prohíbe en su art. 9-3, la "irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales" y conforme al art. 2-3 del C Civil las leyes no tienen efectos retroactivos si no dispusieran lo contrario, ha de concluirse en que la incorporación de datos relativos a condenas anteriores se preveía en la propia normativa básica al margen de la data de su entrada en vigor ( Disposición Final Decimoséptima de la Ley 26/2015 anteriormente transcrita) y sin que la constancia registral de las condenas tenga, "per se", este carácter restrictivo que viene a defender el recurrente por similitud a figuras tales como la prisión preventiva, siendo evidente que la condena impuesta al recurrente, pese a ser anterior a la entrada en vigor del RD 1110/2015, cumplía las premisas para pasar a reflejarse en el RCDS (figuraba inscrita y respondía a delitos contra la libertad sexual) dentro de un sistema guiado por el derecho fundamental del menor a que su interés superior sea prioritario en la protección que se dispensa a los niños contra la explotación y el abuso sexual tanto desde el punto de vista preventivo, arbitrando un sistema para conocer a quiénes pretenden acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que impliquen un contacto habitual con menores, como desde el punto de vista represivo a la hora de facilitar la investigación e identificación de los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales con independencia de la edad de la víctima.

Como vemos dicha constancia en el RCDS no viene supeditada normativamente al hecho de que los antecedentes penales que, figurando inscritos, pudieran haberse cancelado antes de la entrada en vigor del RD 1110/2015 con base a los criterios marcados en el art. 136 del CP y sin olvidar que no es solo la Administración la que en este caso pudiera haber permanecido inactiva en la cancelación de oficio de los antecedentes penales sino que el hoy recurrente, claramente interesado, también lo estuvo pese a estar plenamente legitimado para haberla solicitado tan pronto como concurrieran las premisas para ello y sin perder de vista que la cancelación de los antecedentes penales, cuando la víctima fuera menor de edad y el condenado mayor de edad, por disposición legal, no lleva consigo la cancelación de la información en el RCDS lo cual tiene su lógica en el sistema diseñado guiado por el derecho fundamental y preferente de los menores en su protección frente a este tipo de conductas aberrantes.

En la propia exposición de motivos del RD 1110/2015 se recoge la normativa supranacional que conduce al sistema establecido:

"De este modo, se incorpora a nuestra legislación la normativa supranacional, en especial, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, -en adelante Convenio de Lanzarote- satisfaciendo el compromiso adquirido de contribuir eficazmente al objetivo común de proteger a los niños contra la explotación y el abuso sexual; la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, siguiendo este real decreto la línea ya iniciada con la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima; y la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos".

Confirmada en su regularidad la incorporación de los datos atinentes a la condena del actor en el RCDS, en cuanto al derecho que asiste al recurrente para la cancelación de los datos relativos a las penas que le fueron impuestas, el art. 10-1 b) del RD 1110/2015 dispone: "1. Las inscripciones contenidas en el Registro Central de Delincuentes Sexuales se cancelarán de oficio, a instancia del titular de los datos o su representante legal si aquel fuera menor de edad o persona con la capacidad modificada judicialmente, o por comunicación del órgano judicial, en los siguientes supuestos:...b) Cuando la víctima fuera menor de edad y el condenado mayor de edad, la cancelación se realizará cuando haya transcurrido el plazo de treinta años, a contar desde el día en que se considere cumplida la pena de conformidad con el artículo 136 del Código Penal sin haber vuelto a delinquir. En este caso, la cancelación de los antecedentes penales que consten en la inscripción del Registro Central de Penados del que aquélla tiene su origen no conllevará la cancelación de esta información. Por otra parte, dicha información no podrá, por sí misma, servir de prueba para constatar la reincidencia."

Cuando el recurrente solicita la cancelación de sus datos el - (sic) y conforme a los datos reflejados en el FJ 2 de la presente, es evidente que no había transcurrido el plazo marcado legalmente de 30 años y que viene impuesto por el hecho de que las víctimas del delito por el que fue condenado eran menores de edad.

El recurso ha de desestimarse".

C) La sentencia impugnada concluye su fundamentación señalando que otra SAN posterior de la misma Sala (SAN de 7 de junio de 2018) recogió jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) negando la condición penal de la inscripción de datos en un registro francés similar al registro español de delincuentes sexuales, y, por tanto, negando la aplicación del principio de no retroactividad enunciado en el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Y por todo ello, la sentencia termina señalando:

"Cuanto ha quedado anteriormente transcrito y expuesto es aplicable aquí y ahora -mutatis mutandis- en unidad de doctrina, que cuenta con el respaldo de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y determina la claudicación del recurso que nos ocupa al no apreciarse los vicios de inconstitucionalidad denunciados en la demanda ya que el Real Decreto 1110/2015 cuenta con la habilitación expresa de la disposición final decimoséptima de la Ley 26/2015 y conforme a lo razonado precedentemente no infringe los principios de proporcionalidad e irretroactividad ni el artículo 25.2 de la Constitución , sin que tampoco sea plausible el argumento impugnativo de la vulneración de los derechos a la propia imagen y la intimidad así como la conculcación del artículo 24 de la Constitución , cuya pretendida vulneración y conculcación no pasa en la demanda de ser una alegación retórica pues no se razona en modo alguno de qué manera se han lesionado tales derechos.

Por cuanto antecede se impone la desestimación del actual recurso".

La representación del recurrente considera que han resultado infringidos, por la sentencia impugnada, las siguientes normas;

A) Artículo 9.3 de la Constitución, que reconoce el principio de jerarquía normativa, considerando que el Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales (RD1110), como norma reglamentaria, debe situarse en orden de prelación después de las normas con rango de ley, por lo que debe prevalecer la regulación ( artículo 136) contenida en el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, CP), con las posteriores modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 19/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal (LOPD). En concreto, se considera que se infringe el artículo 192.3 del CP que ya contiene una pena específica de inhabilitación especial en determinados casos y circunstancias, por lo que el artículo 13.5 del RD1110 restringe derechos (desarrollo de determinadas profesiones) en contra de lo establecido en la norma con rango de ley y deja sin efectividad práctica el citado artículo del CP, tratándose, en realidad de una nueva pena "tácita" que no se plasma en la sentencia penal sino que deriva de la cuestionada norma reglamentaria.

B) Artículo 25.1 y 2 de la Constitución, en relación con el artículo 3.1 del CP que reconoce el principio de legalidad y el principio de reinserción, por cuanto la anotación en el Registro Central de Delitos Sexuales (RCDS) ha llevado consigo, implícitamente, la imposición de una pena de inhabilitación especial para acceder al empleo público que el recurrente desempañaba como maestro, sin haber sido condenado a dicha pena. Apela al contenido del Informe que, sobre el proyecto del Real Decreto, emitiera el Consejo General del Poder Judicial, y recuerda que, cumplida la pena impuesta, se encuentra estigmatizado y sin posibilidad de reinserción social, como proclama el artículo 25.2 de la Constitución.

C) Desde otra perspectiva, el ya citado artículo 9.3 de la Constitución que reconoce el principio de irretroactividad en relación con las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, que también se infringe junto con el principio de seguridad jurídica en relación con la Disposición Adicional Tercera del RD1110; en concreto, señala que los antecedentes penales del recurrente deberían haberse cancelado en fecha de 3 de febrero de 2016 ---con anterioridad, pues, a la entrada en vigor del RD1110, que tuvo lugar en fecha de 1 de marzo de 2016---, suponiendo ello la vulneración del citado principio de irretroactividad y del de seguridad jurídica al resultar condenado nuevamente una vez cumplida la pena y durante un período de treinta años.

D) Por último, el recurrente considera producida la infracción de la jurisprudencia en relación con la improcedente inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales de los antecedentes penales del recurrente, los cuales son susceptibles de cancelación en el RCDS a la fecha de entrada en vigor del RD1110. Entiende que la sentencia impugnada debió haber velado porque la normativa reglamentaria no produjera una situación injustificadamente gravosa para el recurrente, citando al respecto la STS de 24 de junio de 2016, que desarrolla la aplicación del principio de proporcionalidad que proyecta sobre la duración del período de treinta años para la cancelación de los antecedentes, plazo que no se contenía en el proyecto del RD1110, y sobre el que no hubo informe alguno. Cita otras sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como la STEDH de 21 de octubre de 2013 ( Río Prado c. España).

Por todo ello considera que, consecuentemente, no cabe la aplicación retroactiva del RCDS, ya que su aplicación es desfavorable y afecta a situaciones ya consolidadas (la cancelación de los antecedentes penales por disposición legal), restringiendo derechos individuales.

Por su parte, la Administración General del Estado recurrida se opone al recurso de casación recordando que el RCDS, y el RD1110, tienen su amparo legal en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; cita Disposición Final 17ª de la Ley ---que reproduce---, así como la Exposición de Motivos del citado RD1110, a través de la cual se incorpora al Ordenamiento interno importante normativa supranacional, que cita, poniendo de manifiesto que el mismo es el marco legal de derecho internacional y europeo que ha servido al legislador español para configurar la creación del RCDS, de conformidad con lo expresado en el Informe del Consejo General del Poder Judicial, respetándose, pues, el principio de reserva de ley, existiendo habilitación legal suficiente, y respetándose las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a los derechos de los afectados. Niega la existencia de deslegalización de la materia, al haberse aprobado el RD1110 con pleno respeto a la Constitución y las leyes, sin perjuicio de la facultad concedida a la Administración para regular aspectos secundarios, de conformidad con las SSTS que cita y reproduce; recuerda que la posible extralimitación de referencia fue rechazada por el Consejo de Estado, teniendo, además en cuesta que el sistema de registro de la Administración de Justicia es reglamentario.

Desde otra perspectiva, el Abogado del Estado considera que no se ha afectado en su aplicación el artículo 192 del CP por cuanto no se alteran las facultades del Juez Penal para la imposición de las penas previstas en dicho precepto.

También rechaza la vulneración de los principios de reinserción y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, apelando al informe emitido por la propia Abogacía del Estado, sobre una cuestión vinculada a la de autos, en el que se dejaba constancia de la incorporación al Ordenamiento español del principio fundamental del interés superior del niño. Por otra parte, considera que la aplicación retroactiva del artículo 10.b) el RD1110 el plenamente regular, de conformidad con la jurisprudencia que cita del Tribunal Constitucional y del TEDH (en concreto la STEDH de 17 de diciembre de 2000, Bouchacourt y Gardel contra Francia, que en lo esencial reproduce), y que avala la Disposición Adicional 1ª del RD1110.

Por último, rechaza la vulneración del principio de proporcionalidad teniendo en cuenta el principio del interés del menor como primordial y preferente, y recuerda que el citado artículo 10.b) fue introducido en el RD1110 a instancia del Consejo Fiscal y del Consejo de Estado.

Con los anteriores precedentes, debemos acercarnos a la cuestión que se nos plantea, por haberse considerado que cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, y que, según hemos expresado "consiste en determinar si la sentencia recurrida con la aplicación del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, infringe el principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras y restrictivas de derechos y de jerarquía normativa ( art. 9.3 de la Constitución ), así como el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 25 de la Constitución , y su incidencia en el derecho a la reinserción social".

Pues bien, de conformidad con los principios de igualdad y seguridad jurídica, debemos reiterar la doctrina que establecimos en la reciente STS 295/2020, de 2 de marzo (ECLI:ES:TS:2020:686, RC 1220/2019), que, en lo esencial, reproducimos:

" PRIMERO.-Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso de casación es determinar -desde la perspectiva de los artículos 9.3 , 14 , 18 y 25 CE en relación con el artículo 10 RD 1110/2015 - si la sentencia recurrida, al aplicar el art. 10 del Real Decreto 110/15 , infringe los principios y derechos constitucionales reconocidos en tales preceptos.

La Ley 26/15, de 28 de julio, de la Infancia y la Adolescencia, traspone la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil (que sustituyó la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo), modificando el sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

La Directiva, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía, recuerda que "el Programa de Estocolmo - Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano", establece una clara prioridad para la lucha contra el abuso sexual y la explotación sexual de los menores, así como contra la pornografía infantil.

"(3) La pornografía infantil, que consiste en imágenes de abusos sexuales a menores, y otras formas especialmente graves de abusos sexuales y explotación sexual de la infancia está aumentando y extendiéndose con el uso de las nuevas tecnologías e Internet ... (7) La presente Directiva debe complementarse plenamente con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual ... (19) El embaucamiento de menores con fines sexuales constituye una amenaza con características específicas en el contexto de Internet, ya que este medio ofrece un anonimato sin precedentes a los usuarios puesto que pueden ocultar su identidad y sus circunstancias personales, tales como la edad. Al mismo tiempo, los Estados miembros reconocen la importancia de luchar también contra el embaucamiento de menores al margen del contexto de Internet ... (39) Para prevenir y reducir la reincidencia de los delincuentes, estos serán sometidos a una evaluación de su peligrosidad y de los posibles riesgos de reincidencia en las infracciones sexuales contra los menores. Las disposiciones para dicha evaluación, como el tipo de autoridad competente para ordenar y llevar a cabo la evaluación, o el momento en que dicha evaluación debe realizarse (durante los procesos penales o después de estos) ... (40) Cuando la peligrosidad o los posibles riesgos de reincidencia en las infracciones así lo aconsejen, los delincuentes condenados deben ser inhabilitados, con carácter temporal o permanente, en caso necesario, para el ejercicio, al menos con carácter profesional, de actividades que impliquen contactos directos y regulares con menores. Los empresarios tienen derecho a ser informados, cuando contraten personal para un puesto que implique tales contactos directos y regulares con menores, de las condenas por infracciones sexuales contra menores que consten en los antecedentes penales, o de las inhabilitaciones vigentes. A efectos de la presente Directiva, la noción de empresario también debe abarcar a las personas que estén al frente de una organización dedicada a labores de voluntariado que guarden relación con la vigilancia o el cuidado de menores y que impliquen contactos directos y regulares con ellos. El modo de facilitar esa información, por ejemplo, por medio de la persona en cuestión, así como su contenido exacto, el sentido de las actividades de voluntariado organizadas y los contactos directos y regulares con los menores deben establecerse conforme a la legislación nacional.

(41) Atendiendo a las distintas tradiciones jurídicas de los Estados miembros, la presente Directiva tiene en cuenta el hecho de que el acceso a los registros de antecedentes penales únicamente puede ser autorizado por las autoridades competentes o la persona interesada. La presente Directiva no establece obligación alguna de modificar los regímenes nacionales aplicables a los registros de antecedentes penales o a las vías de acceso a su contenido...

(43) Los Estados miembros podrán considerar la adopción de medidas administrativas adicionales en relación con los delincuentes, tales como establecer la inscripción de personas condenadas por las infracciones contempladas en la presente Directiva en registros de delincuentes sexuales. El acceso a estos registros debe estar sujeto a limitaciones con arreglo a los principios constitucionales nacionales y las normas aplicables en materia de protección de datos, por ejemplo permitiendo el acceso solamente a las autoridades judiciales o a los cuerpos y fuerzas de seguridad".

El art. 10 de la Directiva, en sintonía con su Preámbulo y bajo la rúbrica "Inhabilitación derivada de sentencias condenatorias", dispone:

"1. A fin de evitar el riesgo de reincidencia en los delitos, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que una persona física que haya sido condenada por una infracción contemplada en los artículos 3 a 7 pueda ser inhabilitada, con carácter temporal o permanente, para el ejercicio de actividades, al menos profesionales, que impliquen contactos directos y regulares con menores.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los empresarios, al contratar a una persona para realizar actividades profesionales o actividades de voluntariado organizadas que impliquen contactos directos y regulares con menores, tengan derecho a solicitar información, de conformidad con el Derecho nacional, por cualquier medio apropiado, como el acceso previa petición o a través del interesado, de la existencia de condenas por infracciones contempladas en los artículos 3 a 7 que consten en el registro de antecedentes penales, o de cualquier inhabilitación para ejercer actividades que impliquen contactos directos y regulares con menores derivada de dichas condenas penales.

3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, con vistas a la aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, la información relativa a la existencia de condenas penales por cualquiera de las infracciones contempladas en los artículos 3 a 7, o de cualquier inhabilitación para ejercer actividades que impliquen contactos directos y regulares con menores derivada de dichas condenas penales, sea transmitida con arreglo a los procedimientos establecidos en la Decisión marco 2009/315/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009 , relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros ... ".

   Por su parte, la Exposición de Motivos de la tan citada Ley 26/15, en lo que a este recurso interesa, dispone que "En el artículo 13 se incorporan dos nuevos apartados en relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores. Por una parte, se establece el deber que tienen todas las personas que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito contra la libertad e indemnidad sexual, de trata de seres humanos o de explotación de menores, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Se establece, además, como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, no haber sido condenado por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos o explotación de menores , dando con ello cumplimiento a los compromisos asumidos por España al ratificar el Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, y a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

   Directamente relacionado con lo anterior y a los efectos de prevención, se crea, dentro del sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos, o explotación de menores, e información sobre su perfil genético de ADN. Con ello se pretende hacer posible un seguimiento y control de las personas condenadas por estos delitos no solo en España sino también en otros países. Asimismo, la Administración General del Estado colaborará con las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unión Europea, para facilitar el intercambio de información en este ámbito".

   El apartado 5 del art. 13 de la L.O. 1/96, de Protección Jurídica del Menor , en la modificación operada por la precitada Ley 26/15, establece: " Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales ".

   La Disposición Final Decimoséptima de la referida Ley 26/15 , bajo la rúbrica "Creación del registro central de delincuentes sexuales", dispone: " El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, oído el Consejo General del Poder Judicial y la Agencia de Protección de Datos, dictará en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley, las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización del Registro Central de delincuentes sexuales en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, integrándose en el sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia, así como el régimen de inscripción y cancelación de sus asientos y el acceso a la información contenida en aquél, asegurando en todo caso su confidencialidad. Se formará, al menos, con los datos relativos a la identidad y perfil genético (ADN) de las personas condenadas por los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en los que incluyen la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores. La Administración General del Estado colaborará con las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unión Europea para facilitar el intercambio de información en este ámbito", y, en ejecución de esta Disposición Final se dictó el Real Decreto 1110/15, que regula el referido Registro Central de Delincuentes Sexuales .

   Tiene por objeto crear y regular la organización y funcionamiento del Registro Central de Delincuentes Sexuales previsto en la tan citada Ley 26/2015, así como el régimen de inscripción, consulta, certificación y cancelación de los datos contenidos en aquél.

   Su ámbito de actividad se extiende a todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos en esta materia por España (art. 1). Constituye un sistema de información, de carácter no público y gratuito, relativo a la identidad, perfil genético, penas y medidas de seguridad impuestas a aquellas personas condenadas en sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales o por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, regulados en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con independencia de la edad de la víctima. Esta información se referirá a las condenas dictadas tanto en España como en otros países, en particular los Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa (art. 3). Su apartado 2 dice que " La finalidad del Registro es contribuir a la protección de los menores contra la explotación y el abuso sexual, con independencia de quién sea el autor del delito, mediante el establecimiento de un mecanismo de prevención que permita conocer si quienes pretenden el acceso y ejercicio de profesiones, oficios y actividades que impliquen el contacto habitual con menores, carecen o no de condenas penales por los delitos a los que se refiere el apartado anterior".

   Se integra en el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia regulado en el Real Decreto 95/2009 (art. 4 ), y, su art. 5 prevé que "El Registro Central de Delincuentes Sexuales contendrá toda la información penal que conste tanto en el Registro Central de Penados como en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores respecto de quienes hubieran sido condenados en sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, con independencia de la edad de la víctima, en los términos previstos en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero . Asimismo, deberá constar el código identificador del perfil genético (ADN) del condenado cuando así se haya acordado por el órgano judicial.

   No accederán al Registro los datos de identidad de la víctima, salvo, en su caso, su condición de menor de edad ...".

   El art. 8 dispone: "1. El Ministerio de Justicia autorizará para la satisfacción de las finalidades y objetivos perseguidos por el Registro Central de Delincuentes Sexuales, estableciendo las medidas de seguridad oportunas, el acceso directo a la información contenida en el Registro:

   1. A los jueces y tribunales de cualquier orden jurisdiccional, a través del personal de cada órgano u oficina judicial autorizado por el Letrado de la Administración de Justicia, incluidos los datos de las inscripciones canceladas, a los efectos de su utilización en los procedimientos y actuaciones de los que estén conociendo en el ámbito de sus respectivas competencias.

   2. Al Ministerio Fiscal, a través del personal de cada órgano u oficina fiscal autorizado por el Fiscal Jefe, cuando ello resulte necesario para el cumplimiento de sus funciones legalmente atribuidas.

   3. A la policía judicial, a través de los funcionarios autorizados que desempeñen estas funciones, en tanto sea necesario para el ejercicio de las competencias previstas en el artículo 549.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la prevención, persecución y seguimiento de las conductas inscritas en este Registro.

2. El Ministerio de Justicia habilitará a los funcionarios autorizados encargados de la Base de Datos Nacional de ADN del Ministerio del Interior para que puedan incorporar el código identificador del perfil genético previsto en el artículo 5.

3. En todo caso, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, quedará constancia de la identidad de las personas que accedan al Registro Central de Delincuentes Sexuales y de los datos consultados, correspondiendo al encargado del Registro la realización de auditorías periódicas para verificar que los accesos acaecidos se corresponden con las finalidades previstas en el presente real decreto".

   El art. 10 prevé: "1 . Las inscripciones contenidas en el Registro Central de Delincuentes Sexuales se cancelarán de oficio, a instancia del titular de los datos o su representante legal si aquel fuera menor de edad o persona con la capacidad modificada judicialmente, o por comunicación del órgano judicial, en los siguientes supuestos: ...

   2. Cuando la víctima fuera menor de edad y el condenado mayor de edad, la cancelación se realizará cuando haya transcurrido el plazo de treinta años, a contar desde el día en que se considere cumplida la pena de conformidad con el artículo 136 del Código Penal sin haber vuelto a delinquir. En este caso, la cancelación de los antecedentes penales que consten en la inscripción del Registro Central de Penados del que aquélla tiene su origen no conllevará la cancelación de esta información. Por otra parte, dicha información no podrá, por sí misma, servir de prueba para constatar la reincidencia.

2. La cancelación de las inscripciones derivadas de sentencias dictadas por Jueces o Tribunales extranjeros que consten en el Registro Central de Delincuentes Sexuales, exigirá la previa comunicación en tal sentido por parte del Estado de condena.

3. Una vez se produzca la cancelación de los antecedentes penales de los inscritos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y respecto de aquellas causas en las que constara el código identificador del perfil genético del condenado, el encargado del Registro comunicará tal circunstancia a la Base de Datos Nacional de ADN del Ministerio del Interior, a los efectos previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre , reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN".

   Por último, su Disposición Adicional Primera, bajo la rúbrica "Incorporación de datos relativos a penas y medidas de seguridad anteriores a la entrada en vigor de este real decreto ", prevé: "Los datos relativos a penas y medidas de seguridad por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, que figuren inscritos en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se remitirán automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales en el estado en que se encuentren".

   SEGUNDO.- Con base en la normativa europea y nacional a la que acabamos de aludir, esta Sala llega a las siguientes conclusiones:

   A.- El Real Decreto tiene cobertura en la habilitación otorgada por la Disposición Final Decimoséptima de la referida Ley 26/15 , sin que las limitaciones para el ejercicio de determinadas profesiones o actividades en contacto con menores -cuya causa no es otra que la potencial peligrosidad de los pederastas- vulneren el principio de legalidad ( art. 25 CE ), entre otras razones porque no estamos ante sanciones, sino ante medidas limitativas de derechos, de naturaleza tuitiva.

   B.- El Registro de Delincuentes Sexuales, es un instrumento de protección en beneficio del menor.

   Su finalidad, como reza el apartado 2 de su art. 3 -en sintonía con el apartado 2 del art. 10 de la Directiva 2011/92 - "es contribuir a la protección de los menores contra la explotación y el abuso sexual, con independencia de quién sea el autor del delito, mediante el establecimiento de un mecanismo de prevención que permita conocer si quienes pretenden el acceso y ejercicio de profesiones, oficios y actividades que impliquen el contacto habitual con menores, carecen o no de condenas penales por los delitos a los que se refiere el apartado anterior". Estas limitaciones o prohibiciones no vulneran el derecho al honor de los condenados por este tipo de delitos, honor que, precisamente, se ha perdido por el comportamiento del autor de tales conductas.

   C.- Tampoco se ve negativamente afectado el art. 9.3 CE, que consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. No se vulnera el precepto, pues, aparte de que la inscripción en el Registro de Delincuentes Sexuales no hace sino recoger la información que ya existía en los Registros dependientes del Ministerio de Justicia (Registro Central de Penados y en el Registro Central de sentencias firmes), con unos fines de naturaleza tuitiva, en línea con los compromisos internacionales contraídos por España (Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 , y a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo), dicho Registro y las medidas que en el R.D. se contemplan no son disposiciones sancionadoras, insistimos, sino medidas de protección de los menores frente a la lacra que representan los pederastas y depredadores sexuales, siendo ese interés del menor absolutamente prevalente, y, así ha sido reconocido en la referida normativa.

   En todo caso, la previsión de la Disposición Adicional Primera del R.D. 1110/15 , relativa a que los datos relativos a penas y medidas de seguridad " que figuren inscritos en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se remitirán automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales en el estado en que se encuentren" no vulnera el art. 9.3, pues estaríamos ante un supuesto de retroactividad mínima excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas.

   D.- El art. 136 del Código Penal no se ha infringido. Dicho precepto dispone que "Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

   1. Seis meses para las penas leves.

   2. Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

   3. Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

   4. Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

   5. Diez años para las penas graves ...".

   Difícilmente puede haberse vulnerado el precepto en la medida que tiene un ámbito de aplicación distinto. El Real Decreto 1110/15 se refiere al Registro Central de Delincuentes Sexuales, con un objeto y finalidad distinto al Registro Central de Penados.

   E.- Tampoco advertimos afectación negativa de los derechos reconocidos en los arts. 14 y 18 CE , por la previsión contenida en el artículo 13.5 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , lleve consigo la imposibilidad de ejercer cualquier profesión o cargo relacionado con menores, que no comporta una nueva pena, sino una condición para el ejercicio profesional establecida en la ley, amparada en el artículo 36 de la CE que prevé que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas. En este caso, la Ley 26/2015 de 28 de julio de Modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia añade un nuevo requisito para el ejercicio de profesiones, actividades y cargos que impliquen un contacto habitual con menores a fin de proteger el interés prevalente de estos menores, ofreciéndoles una protección que compete a los poderes públicos a tenor del artículo 39 CE .

   Por último no puede olvidarse que un Registro de estas características y con idéntica finalidad, ha sido avalado en sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 17 de diciembre de 2009 , as. Gardel v. France, nº 16428/05, en la que, entre otras cuestiones se dice que "El Fichero Judicial Nacional automatizado de Autores de Delitos sexuales o "violentos" fue creado por la Ley núm. 2004-204 de 9 de marzo de 2004 de adaptación de la justicia a las evoluciones de la criminalidad. Tiene como fin prevenir la reincidencia en los delitos sexuales, facilitar la identificación de sus autores y localizarlos rápidamente y en todo momento ... denuncia su inscripción en el FIJAIS y se queja de la aplicación retroactiva de la Ley de 9 de marzo de 2004 que le impone unas obligaciones más severas que las existentes el día de su condena, en contravención de las disposiciones del artículo 7.1 , que dice así:

   "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida" ... el Tribunal señala ante todo que la inscripción del demandante en el FIJAIS sí resulta de su condena pronunciada el 12 de abril de 1996, puesto que en este fichero se inscriben automáticamente las personas que, como él, han sido condenadas a una pena superior a cinco años de prisión por haber cometido un delito de carácter sexual o violento...

   Asimismo, en lo que respecta a la calificación jurídica atribuida en derecho interno, el Tribunal señala que, según el Consejo Constitucional, la medida en cuestión no constituye una sanción sino una "medida policial" y que, según las disposiciones inequívocas del artículo 706-53-1 del CPP, el FIJAIS tiene como finalidad la prevención de la reiteración de los delitos sexuales o violentos, la identificación y la localización de sus autores (apartado 17 supra)...

   En lo que respecta al fin y la naturaleza de la medida enjuiciada, el Tribunal constata que el demandante considera punitiva la nueva obligación impuesta. Sin embargo, estima que el objetivo principal de esta obligación es impedir la reincidencia. A este respecto, considera que el conocimiento, por los servicios de policía o gendarmería y las autoridades judiciales, del domicilio de las personas condenadas, por su inscripción en el FIJAIS, comporta un elemento disuasorio y permite facilitar las investigaciones policiales. La obligación derivada de la inscripción en el FIJAIS tiene pues una finalidad puramente preventiva y disuasoria y no puede considerarse represiva o que constituye una sanción ..".

   TERCERO.- Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión:

   Conforme a cuanto se ha expuesto, la Sala concluye que el art. 10 del R.D. 1110/15 , en su enjuiciamiento abstracto no vulnera los derechos y principios reconocidos en los artículos 9.3 , 14 , 18 y 25 CE ".

Para la resolución del concreto caso enjuiciado, debemos partir de lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) 81/2011, de 2 de febrero, ECLI:ES:APSE:2011:705, Recurso 4165/2010), cuya parte dispositiva fue la siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados ... como autor cada uno de ellos de un delito de difusión de pornografía infantil, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena aceptada de dos años de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acordamos la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a ambos acusados, con la condición en cada caso de que no vuelva a cometer delito alguno en el plazo de tres años a contar desde el 2 de febrero de 2011; sin perjuicio, para en su caso, de acordar el abono de la prisión preventiva sufrida en esta causa".

Según expresa la segunda de las resoluciones administrativas recurridas, la pena quedó extinguida el día 2 de febrero de 2014, esto es, al vencer el plazo de tres años establecido en la propia sentencia penal, sin haber cometido delito alguno. La pena impuesta ---dos años de prisión--- es considerada en el artículo 33.3.a) del Código Penal ( "de tres meses a cinco años de prisión") como "menos grave" por lo que, el plazo que se le aplica para la cancelación de los antecedentes penales es el de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 136.1.c) del mismo Código Penal ( "Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años").

Debemos concretar, ahora, la fecha de inicio del cómputo del mencionado plazo de tres años, determinante de la cancelación de los antecedentes penales; pues bien, de conformidad con el apartado 2 del art. 136 del Código Penal, los plazos de cancelación de antecedentes penales se computarán "...desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".

En consecuencia:

1. La pena (impuesta el 2 de febrero de 2011) quedó extinguida en fecha de 2 de febrero de 2014, al haber transcurrido los tres años de suspensión establecido en la misma sentencia condenatoria.

2. El cómputo de los tres años para la cancelación de los antecedentes se computa, sin embargo, desde el 2 de febrero de 2013, de conformidad con lo dispuesto por el precepto que hemos reproducido, esto es, iniciando el cómputo "al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio", puesto que la pena impuesta era de dos años.

3. Pues bien, computados los tres años para la cancelación desde el 2 de febrero de 2013, el plazo concluiría el 2 de febrero de 2016.

4. El Real Decreto 1110/2015 entró en vigor el 28 de febrero de 2016.

Por todo ello, conforme a su art. 136.1.c) el plazo para la cancelación de este antecedente es de tres años. Luego, el 2 de febrero de 2016 debería haberse cancelado de oficio, si bien "[e]n los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes" (art. 136.5).

Por todo ello, el antecedente del recurrente debió estar cancelado el 2 de febrero de 2016, antes de que entrara en vigor (28 de febrero de 2016) el Real Decreto 1110/2015 (a los dos meses de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 30 de diciembre de 2015, conforme a su Disposición Final Quinta), procediendo, en consecuencia, la estimación del presente recurso de casación, la revocación de la sentencia de 5 de marzo de 2019, de la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional, y la estimación del recurso contencioso-administrativo 1013/2016, deducido por el recurrente frente a la resolución de 24 de noviembre de 2016 (confirmada en reposición por la posterior de 2 de enero de 2017) de la Secretaría de Estado de Justicia, las cuales anulamos por ser contrarias al Ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4 de la LRJCA no se efectúa pronunciamiento en materia de costas y, respecto de las causadas en la instancia, se condena a la Administración General del Estado a su abono, quedando cuantificadas, ponderadamente, en 2.000 euros en favor del recurrente ( artículo 139.1.4 LRJCA).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.