STSJ Comunidad de Madrid 79/2020, 12 de Febrero de 2020
| Ponente | ANGEL NOVOA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2020:1678 |
| Número de Recurso | 1060/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 79/2020 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0027054
Procedimiento Ordinario 1060/2018
Demandante: SERGESA BOADILLA S A
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ
Demandado: CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA NÚM. 79/20
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
D. Angel Novoa Fernández
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
En la ciudad de Madrid, a 12 de febrero de 2020, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de la entidad mercantil "SERGESA BOADILLA, S.A.", contra la Orden 1474/2018, de 24 de septiembre, del Consejero de Políticas Sociales y Familia, por la que en relación al contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión denominado "Atención a Personas Mayores en Trece Centros (Residencias y Centros de Días) Trece Lotes", Lote N° 8, se dispone "Aprobar la revisión de precios, para el periodo correspondiente al año 2018, deducida la carga financiera al precio de adjudicación en 3,01 euros para la Residencia y en 1,53 euros para el Centro de Dia, siendo parte demandada la Comunidad de Madrid representada por su Letrado .
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. Ángel Novoa Fernández, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso este recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.
La demandada contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2020.
Por la mercantil "SERGESA BOADILLA, S.A." se impugna la Orden 1474/2018, de 24 de septiembre, del Consejero de Políticas Sociales y Familia, por la que en relación al contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión denominado "Atención a Personas Mayores en Trece Centros (Residencias y Centros de Días) Trece Lotes", Lote N° 8, se dispone "Aprobar la revisión de precios, para el periodo correspondiente al año 2018, deducida la carga financiera al precio de adjudicación en 3,01 euros para la Residencia y en 1,53 euros para el Centro de Día.
Son antecedentes necesarios para la resolución del pleito los que a continuación siguen y que se ponen de relieve en un informe técnico elaborado al efecto obrante en autos (adjunto a la contestación a la demanda) y al que se remite en su integridad la defensa de la Administración, del que destacamos lo siguiente:
" En el año 2001 se planteó en Ia Consejería de Servicios Sociales (hoy Consejería de Políticas Sociales y Familia) un procedimiento para la creación, con Ia mayor celeridad y rapidez posibles, de residencias y centros de día para personas mayores dependientes, a fin de cubrir la importante demanda que se venía produciendo en la Comunidad de Madrid de atención residencial y de día a este tipo de personas. Este sistema se articulaba sobre Ia colaboración público-privada, interviniendo para ello las Administraciones local y autonómica y la iniciativa empresarial.
La Administración local aportaba, mediante cesión gratuita o concesión de derecho de superficie, a favor de Ia Comunidad de Madrid, los solares en los que debían construirse los centros. Estos solares se adscribían a Ia Consejería de Servicios Sociales para la creación en ellos de residencias para personas mayores dependientes, con un centro de día incorporado en Ia propia residencia.
La Comunidad de Madrid (Consejería de Servicios Sociales) promulgaba los concursos públicos para adjudicar, en régimen de concesión administrativa, Ia gestión del servicio público a prestar en los centros que debían construirse, de acuerdo con las siguientes condiciones:
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Los centros debían construirse de acuerdo con unas bases técnicas elaboradas por Ia Consejería en las que se definían las características constructivas, los parámetros dimensionales y el equipamiento, así como el nivel de calidad y otros aspectos relacionados con este tipo de centros.
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La prestación del servicio debía hacerse de acuerdo con las prescripciones que figuraban en el anteproyecto de explotación del servicio, que servía de base a Ia licitación, definido asimismo por Ia Consejería.
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La Consejería financiaba 40 de las 180 plazas de que constaba la residencia, y cofinanciada con el usuario, Ia ocupación de otras 23, en total ocupaba 63; también financiaba 20 de las 40 plazas de las que constaba el centro de día. El resto de las plazas podían ser cubiertas libremente por el contratista, siempre que los ocupantes de las plazas reunieran tres requisitos fundamentales: tener 60 o más años, ser dependientes de otras personas para Ia realización de las actividades básicas de la vida diaria y residir en la Comunidad de Madrid, pagando los usuarios, como máximo, el precio plaza/día en que se había adjudicado el contrato. Excepcionalmente, en el caso de residencias que por su ubicación (zona rural) se previese que los contratistas iban a tener dificultades para conseguir usuarios que ocupasen las plazas que ellos podían asignar libremente, se preveía que la totalidad de las plazas fuesen ocupadas y financiadas por Ia Consejería.
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En el precio/plaza/día de adjudicación se incluía Ia amortización de la inversión que debía llevar a cabo el
empresario; esta amortización no podía repercutirse en el precio de adjudicación más allá de 15 años.
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La concesión de la gestión del servicio público se hacía por cincuenta años a contar desde la adjudicación del contrato por la Consejería.
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Al finalizar el periodo concesional, el servicio público revertía a Ia Consejería, y cuando se trataba de cesión gratuita de solares, también revertía en Ia Consejería el edificio construido y su equipamiento; cuando
la obtención del suelo se había hecho por concesión de derecho de superficie, lo construido revertía en el Ayuntamiento que había aportado el solar.
Tras señalar (folio 2) las actuaciones a llevar a cabo por la iniciativa empresarial, concluye ante las alegaciones de la actora y bajo el epígrafe de CUESTIONES JURIDICAS PLANTEADAS, y que llevan a proponer, en fase jurisdiccional, a la defensa de la administración la desestimación de la demanda, lo siguiente:
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Nulidad de la Orden en lo relativo a la carga financiera deducida del precio de adjudicación.
Según se regula en el apartado 4 de la cláusula 9a del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato (en adelante, PCAP): "En cualquier caso, la repercusión de la carga financiera debida a la financiación de la construcción no podrá prolongarse más de quince años desde la aprobación del proyecto de obras. Concluido este plazo deberá revisarse el precio de adjudicación resultante como consecuencia de esta operación. Esta revisión operara sobre el precio/plaza/día, tanto de la Residencia como del Centro de Día".
Para ello se han tornado consideración los intereses de la inversión prevista en el anteproyecto de explotación tal como se calcularon en su momento, lo que constituye un criterio objetivo y uniforme adoptado para todos los expedientes que se encuentran en la misma situación.
El motivo es que no constaba en ninguno de los expedientes administrativos de los lotes de este contrato la memoria económica y financiera que, de conformidad con Ia clausula 15a del PCAP, debían haber incluido los licitadores en el sobre N° I - PROPOSICION ECONOMICA. Se realiza Ia búsqueda de dicha documentación en los distintos departamentos intervinientes en la tramitación del expediente de contratación, incluidos todos los archivos correspondientes de la sede de la Dirección General proponente y los de los departamentos centrales de la Consejería, sin que se haya localizado la parte correspondiente a las citadas ofertas de ninguno de los trece lotes.
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Fecha en la que debe surtir efectos la deducción de la carga financiera.
Con respecto a Ia fijación de Ia fecha desde la que debe hacerse Ia revisión de precios por deducción de la carga financiera, SERGESA indica que debido a problemas al inicio del contrato, la fecha a partir de Ia cual se deben contar los 15 años debería ser posterior, al no ser imputable el retraso al adjudicatario. No obstante, acudiendo al PCAP en su cláusula 9a literalmente dice:
"En cualquier caso, /a repercusión de la carga financiera debida a la financiación de /a construcción no podrá prolongarse más de quince años desde la aprobación del proyecto de obras".
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Principio de confianza legitima por autorización de operaciones financieras posteriores al periodo de carga financiera.
Con respecto a Ia autorización de operaciones de gravamen con fecha de finalización posterior al periodo fijado en el PCAP para la deducción de la carga financiera, hay que aclarar que son supuestos distintos, pues no debe vincularse el plazo máximo de quince años para la aplicación de la deducción de la carga con la obligación que tiene el contratista de solicitar autorización a la Administración para imponer cualquier tipo de gravamen derivado de la prestación del contrato.
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La recurrente, tras una exhaustiva exposición de los hechos y sus consecuencias jurídicas, pone de relieve, dicho sea sistemáticamente lo siguiente:
Contrato:
Habiendo participado en el procedimiento de licitación en GRUPO SERGESA, S.A." el Lote N° 8 del contrato de gestión de Servicio...
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