STSJ Comunidad Valenciana 89/2020, 3 de Febrero de 2020
| Ponente | ROSARIO VIDAL MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2020:285 |
| Número de Recurso | 247/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 89/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 89/2020
En la ciudad de Valencia, a 3 de febrero de 2020.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,Magistrados, el Rollo de apelación número 247/18, interpuesto por la Procuradora DOÑA FELICIDAD ALTABA TRILLES, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BENICASSIM, asistido por el Letrado DON SANTOS MONDÉJAR AMBOU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón, en fecha 12-7-17, en el recurso ContenciosoAdministrativo 269/15, a instancias de RADIO CASTELLÓN SA, representada por la Procuradora DOÑA MARGARITA CRESPO MORENO y asistida por el Letrado DON EDUARDO AZNAR GÓMEZ, que a su vez se adhiere al recurso de apelación, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:
" ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo presentado por RADIO CASTELLON SA por VIA DE HECHO del AYUNTAMIENTO DE BENICASIM en atribución de campañas publicitarias radiofónicas en discriminación de RADIO CASTELLON S.A, así como la DESESTIMACION PRESUNTA del escrito interpuesto de 15/4/2015 por el que se interesaba el cese inmediato de la exclusión discriminatoria que por la vía de hecho está sufriendo la empresa y de conformidad con la Sentencia de TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 6 DE OCTUBRE DE 2014 por la que se declara la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley en relación con la libertad de información, y se declara nula la exclusión de la recurrente en las campañas de publicidad institucional del Ayuntamiento de Benicasim en el periodo temporal de 26 de ENERO DE 2011, procede DECLARAR el cese de la vía de hecho discriminatoria contra la recurrente, y reconocer como situación jurídico individualizada el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 41.907,33euros, incrementada en el interés legal desde la interposición del presente recurso. No procede condena en costas."
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.
Se señaló para votación y fallo el día 28.1.20.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTACION JURIDICA
Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación, limitándose a reproducir otra sentencias sin haber sido analizado el caso concreto, lo que supone una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.
A diferencia de lo que se dice en la sentencia apelada desde el año 2011 hasta la presentación del recurso, el Ayuntamiento ha contratado con la apelada publicidad institucional por importe de 10.440,45 euros a de los que nada se menciona en la misma; como tampoco que ha participado y se ha beneficiado de las adjudicaciones en exclusiva de la publicidad de la marca Benicássim, a través del festival Rototom en los años 2013 y 2014, por importe de 21.756 € respecto a la primera anualidad y 21.761,38 respecto a la segunda, publicidad indirecta que también debe ser tomada en cuenta.
Tampoco analiza la sentencia la existencia o no de la supuesta vía de hecho denunciadas en una supuesta exclusión de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional, afirmando la vulneración con ello de lo dispuesto en el artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 20.1.c) de la CE, sino que se limita a transcribir por una parte una sentencia del Tribunal Constitucional y otra de esta Sala.
Destaca asimismo la concurrencia de dos causas de inadmisibilidad: 1) que el requerimiento de cese se produjo en pleno período electoral, durante el que está prohibida legalmente dicha publicidad, en virtud de lo dispuesto en la DA Primera de la Ley 7/2003 de publicidad institucional de la comunidad valenciana, que remite a la legislación electoral, estableciendo el artículo 50 de la LO 5/1985 las materias concretas sobre las que puede versar la información a los ciudadanos, no encontrándose nada relativo a lo que se reclaman el presente procedimiento; ocurriendo lo mismo con la regulación de la ley 29/2005. 2) falta de reclamación previa respecto a la situación jurídica individualizada que se reclama en este procedimiento, es decir, la condena la administración al pago de una indemnización.
Por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia incurre en error, pues no existe la vía de hecho denunciada, constando a través del informe del interventor municipal que desde el 1 de enero de 2011 hasta la actualidad las contrataciones directas llevadas a cabo con los medios de comunicación social de todo tipo son las siguientes:
1/ RADIO CASTELLON SA: 10.440,45 euros
2/ RADIO POLULAR SA: 73.329,54 euros
3/ UNIPREX SA -ONDA CERO-: 6.015,68 €
4/ UNIPREX SA: 119.751,02 euros (no estimable porque incluye publicidad no sólo en radio)
Consta igualmente, en la contratación de 450 cuñas universitarias de la marca Benicássim, a través del patrocinio del festival Rototom, a la cadena ser/40 principales/radio CASTELLON, en la franja horaria de 16 a 19 horas, frente a las 195 contratadas con la COPE/M80.
Rechaza el informe pericial que acompaña la parte demandante, hoy apelada porque se limita a consignar los gastos, no así los ingresos, ni tampoco el beneficio neto obtenido.
Señalado que, conforme a los pronunciamientos previos de esta Sala y Tribunal Constitucional, en primer lugar, como presupuesto fáctico esencial, tiene que haber situaciones comparadas que sean homogéneas jurídicamente sin que este requisito haya sido cumplido en autos.
En segundo lugar, se exige que la exclusión denunciada no constituya un hecho aislado, esporádico o singularizado, sino una constante a lo largo de un período, tampoco acreditado por la contraparte.
En tercer lugar, que la exclusión afecte a uno de los medios de comunicación de mayor audiencia en beneficio de otros de menor o escasa audiencia, requisito igualmente inexistente, puesto que el único medio exclusivamente radiofónico que ha tenido una mayor contratación es Radio Popular SA, del Grupo COPE, también de máxima audiencia y sin que se puedan tener en cuenta las contrataciones del Grupo ONDA CERO porque se trata de medios también no radiofónicos.
Por último, que el hecho diferenciado no sea justificado debidamente por la Administración.
A continuación, la parte apelante analiza pronunciamientos previos de esta Sala en torno a esta misma cuestión y, a la vista de la prueba practicada, estima que hay que concluir la inexistencia de discriminación
contra la recurrente/apelada que resultó adjudicataria tanto de publicidad directa como indirecta, en los términos ya establecidos.
En cuanto a la indemnización establecida en la sentencia apelada, estima que es arbitraria y desproporcionada, sin que su cálculo obedezca a ningún criterio, siendo impropio que el cálculo del lucro cesante tenga en consideración la facturación y no el beneficio obtenido por la empresa presuntamente favorecida, por lo que estima que debe calcularse en ejecución de sentencia (de no ser estimada la causa de inadmisibilidad por este motivo, ni tampoco desestimada la cuestión de fondo por los motivos anteriores).
La empresa apelada se opone a este recurso señalando cómo la apelante, modifica las fechas para intentar conseguir unas cantidades que, tampoco así, dan el resultado pretendido, introduciendo elementos de confusión como los conceptos fecha de contratación y fecha de facturación; ayuda económica municipal a un festival musical propiedad de terceros con ánimo de lucro con lo que es el objeto del recurso y globalizar todos los gastos promocionales de este último.
Rechaza tanto las causas de inadmisibilidad como la incongruencia de la sentencia y reitera sus alegaciones en cuanto a la existencia de discriminación, avalada por reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional.
En cuanto a su adhesión al recurso, señala que reitera su solicitud formulada por vía de aclaración/ subsanación/complemento de sentencia, en el sentido de que se condene a la Administración al cese inmediato de la vía de hecho discriminatoria y se reconozca como situación jurídica individualizada su derecho a una indemnización equivalente en el beneficio comercial dejado de obtener, equivalente al 80% de las contrataciones de publicidad que la demandada haya concedido al grupo radiofónico con mayor volumen total asignado desde el día 26 de enero de 2011 hasta el cese efectivo de la discriminación denunciada, más los intereses legales desde cada una de las asignaciones discriminatorias.
En segundo lugar, considera que no pueden ser computadas cuatro empresas, al ser sólo tres la radiofónicas, por lo que la cantidad debe ser determinada dividiendo entre las tres, lo que da un resultado de 55.876,45 euros.
La parte se contraria se opone a esta adhesión porque estas pretensiones fueron ya denegadas en su día por Auto de 22-11-17; que el hecho de haber tenido en cuenta sólo los datos obtenidos del Ayuntamiento de Benicassim responde a que son los únicos datos oficiales, ni impugnados ni objeto de prueba en contrario por la otra parte; destaca...
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